Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2024 г. N Ф05-768/24 по делу N А40-109579/2023

город Москва

13 февраля 2024 г.

Дело N А40-109579/23-17-892

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "РЖД": Стрейкмане Л.Р. (дов. от 27.04.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Кузыка А.С. (дов. N МШ/110552/23 от 26.12.2023 г.);

от третьего лица ООО "СпецСтройПроект": не явились, извещены;

рассмотрев 08 февраля 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2023 г.,

по делу N А40-109579/23-17-892

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания от 22 февраля 2023 г. по делу N 223-ФЗ-76/2023,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройПроект",

УСТАНОВИЛ: 22 февраля 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройПроект" (далее - ООО "СпецСтройПроект") на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса цехов депо БМЗ вагонного хозяйства Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (номер извещения 30/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/23 размещенный на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение N 223-ФЗ-76/23 о признании жалобы ООО "СпецСтройПроект" обоснованными (пункты 1 решений); в действиях заказчика - ОАО "РЖД" признаны нарушения пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункты 2 решений).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику, оператору электронной площадки - обществу с ограниченной ответственность "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер", оператор) обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения в соответствии с принятым решением от 22 марта 2023 г. N 223-ФЗ-76/23 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 22 февраля 2023 г. выдано предписание N 223-ФЗ-76/23, в соответствии с которым предписано заказчику, оператору отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии) (пункт 1 предписания); заказчику, оператору вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе (при наличии) (пункт 2 предписания); заказчику внести изменения в закупочную документацию (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 22 февраля 2023 г. N 223-ФЗ-76/23 (пункт 3 предписания); заказчику, оператору назначить новую дату и время окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, новую дату рассмотрения первых частей заявок, новую дату рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, дату и время проведения итогов конкурса, а также разместить на сайте оператора указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика (далее - Положение о закупке), принятым комиссией ФАС России решением от 22 февраля 2023 г. N 223-ФЗ-76/23 (пункт 4 предписания); заказчику, оператору продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 22 февраля 2023 г. N 223-ФЗ-76/23 (пункт 5 предписания); договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания (пункт 6 предписания).

Пунктом 7 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22 февраля 2023 г. N 223-ФЗ-76/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СпецСтройПроект".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений положений пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ОАО "РЖД" против ее удовлетворения возражал.

Представитель ООО "СпецСтройПроект" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку применяемая ОАО "РЖД" оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" применяется в равной мере ко всем участникам закупки, не является условием допуска к участию в закупке и позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт, и не противоречат положениям действующего законодательства.

Судами установлено, что в пункте 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28 июня 2018 г. (далее - Положение о закупке), предусмотрены возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (подпункт 11).

В пункте 3 приложения N 1.4 к конкурсной документации установлен критерий оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

Установленный в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки, а уменьшение суммы баллов, присвоенных заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Таким образом, включение в закупочную документацию критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках, а также указано на то, что установление заказчиком специальных требований к предмету закупки обусловлено потребностями заказчика и спецификой его производственной деятельности и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2023 г. по делу N А40-109579/23-17-892 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Е.Е.Шевченко