Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2024 г. N Ф05-9/24 по делу N А40-39427/2023

г. Москва

22 февраля 2024 г.

Дело N А40-39427/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2024.

Полный текст постановления изготовлен 22.02.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Е.А. Ананьиной, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки": Яковцев Д.И. по доверенности от 02.04.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области: Маначинский П.О. по доверенности от 24.03.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ": Иванников А.Б. по доверенности от 01.01.2024;

от общества с ограниченной ответственностью "РЕГИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ": извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 по делу N А40-39427/23 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании решения и предписания незаконными

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ", общество с ограниченной ответственностью "РЕГИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки" (далее - ООО "ГЭХ Закупки", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, антимонопольный орган, Управление) в части выявления в действиях Заказчика нарушений пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписания от 30.11.2022 по делу N 050/07/223-44528/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ" (далее - ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МО"), общество с ограниченной ответственностью "РЕГИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ" (далее - ООО "РЕГИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 решение суда отменено, требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм права, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представители ООО "ГЭХ Закупки" и ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МО" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, кассационная инстанция находит основания для его отмены в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МО" (заказчик) и ООО "ГЭХ Закупки" (организатор закупки) в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) проведена закупка в виде определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "ЭТП ГПБ" (оператор электронной площадки) открытого маркетингового исследования в электронной форме (с размещением информации) на оказание услуг по обслуживанию и поверке средств измерений.

ООО "РЕГИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ" обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия (бездействие) заказчика и общества (организатор закупки).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение N 050/07/223-44528/2022 от 30.11.2022, в соответствии с которым заказчик признан нарушившим пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что действия заказчика в части установления неправомерных требований к участникам Закупки нарушают пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований о признании незаконными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам, в связи с чем признал решение от 30.11.2022 по делу N 050/07/223-44528/2022 в части выявления в действиях заказчика нарушений пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках незаконным и выданное на основании него предписание недействительным.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, ж результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Как установлено судом первой инстанции, в пункте 6.2 раздела 8 Закупочной документации (далее - Техническое задание) установлено следующее: "Наличие у Участника (соисполнителя, с которым заключен договор о совместном сотрудничестве) электролаборатории по видам измерений:

Виды испытаний и измерений до 1 кВ: проверка наличия цепи между заземлителями и заземляемыми элементами электроустановки; измерение сопротивления заземляющих устройств и удельного сопротивления грунта; измерение сопротивления изоляции электрических аппаратов, вторичных цепей и электропроводки напряжением до 1 кВ; измерение сопротивления цепи "фаза-нуль" и токов к. з.; проверка и испытания устройств защитного отключения (УЗО); проверка автоматических выключателей до 1000 В; испытания устройств АВР".

Аналогичное требование предъявляется к участнику Закупки в соответствии с пунктом 10.5 Технического задания.

Кроме того, в Техническом задании установлено требование, предъявляемое одновременно к участникам и исполнителю, "о наличии области аккредитации: измерения параметров потока, расхода, уровня объема веществ, теплофизические и температурные измерения, измерения давления, вакуумные измерения (предоставить документ, заверенный печатью организации)" (пункт 6.2 и 10.3 Технического задания).

Согласно пункту 5.7.1.7 Закупочной документации, а также пояснениям Заказчика, документы, подтверждающие соответствие участника требованиям Технического задания предоставляются участниками в составе заявки на участие в Закупке.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2.6.6 Закупочной документации, заявка на участие подлежит отклонению в случае отсутствия копий документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки (в случае если данное требование установлено в разделе 8 документации).

Как правомерно указал суд первой инстанции, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в закупке.

Также по результатам оценки положений закупочной документации, суд первой инстанции пришел к выводу, что установленное заказчиком в пункте 6.3 Технического задания требование о наличии обменного фонда для поверяемых СИ в количестве не менее 50 % от Приложения N 1 (предоставить справку бухгалтерии, заверенную печатью организации), не соответствует предмету закупки - Оказание услуг по обслуживанию и поверке средств измерений Воскресенского филиала (293/190/2022/лот_1/В) для нужд ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МО", ведет к необоснованному ограничению участников закупки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Арбитражного суда Московского округа по делам N А40-39441/23, N А40-39443/23, по которым аналогичные требования закупочной документации заказчика ООО "ГЭХ Закупки" признаны неправомерными.

Установление заказчиками требований, изначально ставящих участников в заведомо невыгодное положение ведет к несоблюдению Закона о закупках и лишает таких участников возможности побороться за возможность быть потенциальным исполнителем договора, а равно понуждает участников закупочной процедуры предлагать невыгодные для себя условия, чтобы нивелировать отставание от других участников.

Поскольку решение суда первой инстанции вынесено в соответствии с установленными обстоятельствами, с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для его отмены.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

На основании изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 по делу N А40-39427/23 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023 по делу N А40-39427/23 оставить в силе.

Председательствующий судья

О.В. Анисимова

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова