Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2024 г. N Ф05-4336/24 по делу N А40-105245/2023

г. Москва

28 марта 2024 г.

Дело N А40-105245/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20.03.2024.

Полный текст постановления изготовлен 28.03.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "Омником" - Воронович А.А. (представителя по доверенности от 10.05.2023),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Федорова Ю.В. (представителя по доверенности от 29.12.2023),

от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по управлению долгом - извещено, представитель не явился,

от публичного акционерного общества "Мегафон" - Кинд Г.А. (представителя по доверенности от 29.03.2022),

рассмотрев 20.03.2024 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омником"

на решение от 07.09.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05.12.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-105245/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омником"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения в части,

третьи лица: Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по управлению долгом, публичное акционерное общество "Мегафон",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Омником" (далее - ООО "Омником", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) о признании незаконным решения от 18.04.2023 N 077/06/106-5018/2023 в части признания жалобы публичного акционерного общества "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон") на действия Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по управлению долгом (далее - инспекция) обоснованной в части не установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В качестве третьих лиц в деле участвуют инспекция и ПАО "Мегафон".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2023, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие обстоятельствам выводов судов.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители управления и ПАО "Мегафон" возражали против удовлетворения жалобы.

Инспекция, извещенная о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя не направила.

В приобщении к материалам дела отзыва ПАО "Мегафон" на кассационную жалобу общества отказано ввиду несоблюдения при подаче данного отзыва требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а именно: не представлены документы, подтверждающие его направление другим лицам, участвующим в деле, в том числе инспекции.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, управления, ПАО "Мегафон", обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, в управление поступила жалоба ПАО "Мегафон" на действия инспекции (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению сервиса по рассылке исходящих SMS-сообщений абонентам сети подвижной радиотелефонной связи (закупка N 0173400001923000002) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением управления от 18.04.2023 N 077/06/106-5018/2023 жалоба ПАО "Мегафон" признана обоснованной в части не установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, неправомерного установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на оказание телематических услуг связи, ненадлежащим образом формирования положений извещения об осуществлении закупки, не установления срока исполнения, а также цены отдельных этапов исполнения контракта, в действиях инспекции установлено нарушения части 6 статьи 31, пунктов 9, 12, 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с управлением, ООО "Омником" оспорило решение в указанной части в судебном порядке.

Признавая не подлежащим удовлетворению заявление общества, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьей 31 Закона о контрактной системе, статьей 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пунктом 5 Положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 N 2385, пунктом 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, установив, что заказчику требовалась СМС-рассылка от операторов подвижной связи и сервис по рассылкам, пришли к выводу о том, что заказчик неправомерно установил требование о наличии лицензии на оказание услуг телематических услуг и не установил требование о наличии лицензии на оказание услуг подвижной связи.

При этом суды приняли во внимание, что если объект закупки связан с осуществлением деятельности, подлежащей лицензированию, аукционная документация должна содержать требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии, а участник аукциона должен представить такой документ, подтверждающий его право осуществлять лицензируемый вид деятельности. Если закупка содержит два предмета, функционально связанных между собой, и один из них подлежит лицензированию, а другой нет - то в документации должно быть установлено требование о наличии у участника соответствующей лицензии, либо заказчик может провести отдельную закупку на сервис по обеспечению СМС-рассылок и отдельно осуществить закупку на услуги связи.

Суды признали, что утверждение общества о том, что смс-сообщения преобразуются в телематические сообщения, но при этом отправляются все-таки операторами подвижной связи, противоречит изложенным нормам права, техническим требованиям и процессам.

Суды указали, что наличие лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи является обязательным условием для осуществления деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи.

При этом суды учли, что услуги СМС-рассылки на рынке могут оказывать более 20 субъектов рынка, обладающих лицензией на оказание услуг подвижной связи. То обстоятельство, что ООО "Омником" не соответствует обязательным требованиям к оказанию услуги не означает, что заказчик должен нарушать требования законодательства с целью обеспечить участие общества. Требование документации, направленное на обеспечение условий оказания лицензируемой деятельности, не может рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 35-ФЗ "О защите конкуренции".

Вопреки мнению общества, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм права с учетом таких обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы ООО "Омником", направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2023 по делу N А40-105245/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

О.В. Анисимова Р.Р. Латыпова