Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 апреля 2024 г. N Ф05-5372/24 по делу N А40-123077/2023

город Москва

09 апреля 2024 г.

Дело N А40-123077/23-139-1033

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "РЖД": Стрейкмане Л.Р. (дов. N ЦДЗС-10/Д от 27.04.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Джафарова Ш.М. (дов. N МШ/99681/23 от 27.11.2023 г.);

от третьего лица ООО "ОлСтарСистем": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "РТС-Тендер": не явились, извещены;

рассмотрев 03 апреля 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2023 г.

по делу N А40-123077/23-139-1033

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания от 13 апреля 2023 г. по делу N 223-ФЗ-141/23,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ОлСтарСистем", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер",

УСТАНОВИЛ: 13 апреля 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ОлСтарСистем" (далее - ООО "ОлСтарСистем") на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заказчик, заявитель) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения (номер извещения 368/ОАЭ-ЦДТВ/23) (далее - аукцион) комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) принято решение N 223-ФЗ-141/23 о признании жалобы ООО "ОлСтарСистем" обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика - ОАО "РЖД" признаны нарушения положений части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику, оператору электронной площадки - обществу с ограниченной ответственность "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер", оператор) обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 13 апреля 2023 г. по делу N 223-ФЗ-141/23 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 13 апреля 2023 г. выдано предписание N 223-ФЗ-141/23, в соответствии с которым предписано заказчику, оператору отменить протокол рассмотрения аукционных заявок от 28 марта 2023 г. N 368/ОАЭ-ЦДТВ/23/1 (далее - протокол), уведомить участников аукциона об отмене протокола (пункт 1 предписания); заказчику, оператору назначить новую дату и время рассмотрения и оценки аукционных заявок на участие в аукционе, дату и время подведения итогов аукциона, а также разместить указанную информацию на сайте оператора о новой дате и времени рассмотрения и оценки аукционных заявок на участие в аукционе, дате и времени подведения итогов аукциона в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке заказчика (далее - Положение о закупке) (пункт 2 предписания); заказчику рассмотреть заявки участников аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации (далее - Документация), с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 13 апреля 2023 г. N 223-ФЗ-141/23 (пункт 3 предписания); заказчику, оператору продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 13 апреля 2023 г. N 223-ФЗ-141/23 (пункт 4 предписания); заказчику, оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить на сайте оператора информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании (пункт 5 предписания); договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания (пункт 6 предписания).

Пунктом 7 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 13 апреля 2023 г. N 223-ФЗ-141/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ОлСтарСистем" и ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что жалоба ООО "ОлСтарСистем" отвечала требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках и рассмотрена антимонопольным органом в пределах представленных ему полномочий, а также на наличие в действиях заказчика нарушений положений части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ОАО "РЖД" против ее удовлетворения возражал.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 6 Закона о закупках установлено, что контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган в силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из тех обстоятельств, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

При этом судами установлено, что в настоящем случае комиссией ФАС России выявлены нарушения, не указанные в жалобе, поскольку вменяемые обществу в решении и предписании от 13 апреля 2023 г. N 223-ФЗ-141/23 нарушения в жалобе ООО "ОлСтарСистем" не заявлялись, в связи с чем антимонопольный орган не имел правовых оснований делать выводы относительно требования документации о наличии у участника закупки опыта оказания услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

Судами также сделаны выводы о том, что закупка проведена в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке и документации о закупке, а в действиях ОАО "РЖД" отсутствует вмененное нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках, поскольку установленное заказчиком в документации требование о наличии у участника закупки опыта оказания услуг/выполнения работ по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения связано со спецификой предмета закупки - оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

В случае победы участника, не имеющего надлежащего опыта исполнения обязательств по предмету закупки, существуют значительные риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением заключаемого по итогам аукциона договора, невозможностью ОАО "РЖД" реализовать потребность в услугах по предмету закупки, поскольку организация работы объектов водоснабжения и водоотведения является сложным технологическим процессом. Отсутствие надлежащего опыта оказания указанных услуг может существенно повлиять на обеспечение бесперебойной, надежной и эффективной работы всех элементов систем водоснабжения, систем по добыче и поставке воды для нужд потребителей.

Установленные заказчиком требования, связанные с опытом оказания аналогичных услуг, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку эти критерии в равном степени применимы ко всем участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, соответственно, нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

На основании оценки представленных доказательств судами сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика.

Судами дана надлежащая оценка по вменяемым антимонопольным органом на заседании комиссии нарушениям. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2023 г. по делу N А40-123077/23-139-1033 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Анисимова Е.Е.Шевченко