Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 апреля 2024 г. N Ф05-5166/24 по делу N А40-112668/2023

город Москва

18 апреля 2024 г.

Дело N А40-112668/23-92-908

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Министерства транспорта Ростовской области: Новиковой М.А. (дов. N 8/115 от 16.01.2024 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Ратниковой А.В. (дов. N МШ/99679/23 от 27.11.2023 г.);

от третьего лица ИП Князевой О.Н.: не явились, извещены;

от третьего лица АО "ЕЭТП": не явились, извещены;

рассмотрев 11 апреля 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2023 г.

по делу N А40-112668/23-92-908

по заявлению Министерства транспорта Ростовской области

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 22 февраля 2023 г. по делу N 28/06/105-359/2023 в части пунктов 2 и 4,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Князева О.Н.; акционерное общество "Единая электронная торговая площадка",

УСТАНОВИЛ: 22 февраля 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя Князевой О.Н. (далее - ИП Князева О.Н., предприниматель) на действия (бездействие) заказчика - Министерства транспорта Ростовской области (далее - заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Миллерово - ст. Вешенская на участке км 40+600 - км 53+000 в Кашарском районе (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0158200000523000009) (далее - конкурс) комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) принято решение N 28/06/105-359/2023 о признании жалобы ИП Князевой О.Н. необоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика признаны нарушения положений пункта 11 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено не выдавать предписание об устранении выявленного нарушения в связи с тем, что указанное нарушение не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 3 решения) и материалы дела от 22 февраля 2023 г. по делу N 28/06/105-359/2023 передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

Считая свои права нарушенными, Министерство транспорта Ростовской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным указанного решения в части пунктов 2 и 4.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП Князева О.Н. и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2023 г., в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе Министерство транспорта Ростовской области просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на правомерность установления порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по детализирующему показателю критерия "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" (далее - критерий) (капитальный ремонт автомобильной дороги), при оценке которых не принимаются контракты (договоры) на выполнение работ по сносу автомобильной дороги, так как в состав работ по капитальному ремонту дорог не входят работы по сносу автомобильных дорог, как самостоятельный вид работ, и являются не сопоставимыми между собой.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

Представитель Министерства транспорта Ростовской области принял участие в онлайн-заседании, поддержал доводы кассационной жалобы.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России с доводами жалобы не согласился.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей Министерства транспорта Ростовской области и ФАС России, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности решения в оспариваемой части, поскольку заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по детализирующему показателю критерия, поскольку к оценке не принимались контракты (договоры) на выполнение работ по сносу автомобильной дороги, предусмотренные абзацем 5 подпункта "г" пункта 31 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение).

Судами указано на то, что поскольку в состав работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги входят, в том числе и работы по демонтажу сооружений, являющихся неотъемлемой частью автомобильной дороги, с учетом положений пункта 14.1 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, заказчик обязан был учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по сносу автомобильной дороги.

Судами сделаны выводы о наличии в действиях заказчика - Министерства транспорта Российской Федерации нарушений положений пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, поскольку установленный заказчиком порядок оценки заявок на участие в конкурсе по детализирующему показателю критерия лишает возможности участников закупки получить соответствующее количество баллов при предоставлении контракта (договора), предметом которого является одновременно снос объекта капитального строительства, а также строительство объекта капитального строительства.

Между тем судами не учтено следующее.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2604 (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

Если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки "характеристики объекта закупки" рассчитывается по одной из следующих формул, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пунктом 20 Положения (пункт 20).

В соответствии с пунктом 8 Положения в случае применения показателей оценки по критериям оценки, предусмотренным, в том числе подпунктом "г" пункта 3 Положения:

а) применяются детализирующие показатели;

б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов;

в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.

Согласно пункту 24 Положения для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" могут применяться, если иное не предусмотрено настоящим Положением, один или несколько из следующих показателей оценки: а) наличие у участников закупки финансовых ресурсов; б) наличие у участников закупки на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов; в) наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; г) наличие у участников закупки деловой репутации; д) наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом "а" пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения.

в) документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению: устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя); устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров); может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек);

г) последний акт, составленный при исполнении договора и предусмотренный абзацем третьим подпункта "в" настоящего пункта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

д) к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом;

е) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта "в" настоящего пункта, в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "д" пункта 31, подпунктом "г" пункта 32 и подпунктом "г" пункта 33 настоящего Положения. При проведении открытого конкурса в электронной форме или закрытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов. При проведении закрытого конкурса направляются документы или заверенные участником закупки их копии.

Из подпункта "в" пункта 31 Положения следует, что при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению, в отношении показателя "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта", его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки: объект капитального строительства (за исключением линейного объекта); линейный объект, за исключением автомобильной дороги; - автомобильная дорога; особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства; объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации.

Подпунктом "г" пункта 31 Положения предусмотрено, что при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусмотренный частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), частью 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона, а также контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона;

контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона;

договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Судами установлено, что 30 января 2023 г. Министерством транспорта Ростовской области было размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Миллерово - ст. Вешенская на участке км 40+600 - км 53+000 в Кашарском районе, начальная (максимальная) цена контракта - 1 283 326 554 руб.

Предметом закупки является капитальный ремонт автомобильной дороги, в том числе восстановление основания, слоев дорожной одежды и других частей, входящих в состав автомобильной дороги, а также демонтаж старых элементов обустройства дороги и монтаж новых, и последующий ввод объекта закупки в эксплуатацию.

Заказчиком в приложении к извещению "Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе" установлен критерий, который содержит детализирующий показатель "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" (капитальный ремонт автомобильной дороги).

При оценки заявок участников закупки в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, к оценке могут быть приняты один или несколько из предусмотренных подпунктом "г" пункта 31 Положения исполненных контрактов (договоров) по одному из объектов, указанных в подпункте "в" пункта 31 Положения, соответствующему объекту закупки.

Согласно порядку рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по детализирующему показателю критерия заказчиком установлено, что к оценке принимаются исключительно исполненный контракт (договор), предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги. Контракты (договоры) по сносу автомобильной дороги заказчиком не принимаются.

В закупочной документации заказчиком установлен детализирующий показатель в виде наличия у участников закупки опыта работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог.

Положениями пунктов 13-14.4 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлены отличительные признаки строительства, реконструкции, капитального ремонта и сноса объектов капитального строительства.

Виды строительных работ отличаются друг от друга по целям их проведения, по содержанию каждого вида работ, по правовому регулированию в части требований, предъявляемых к организациям, которые выполняют конкретный вид работ, по результатам выполненной работы.

Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог утверждена приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16 ноября 2012 г. N 402, которой к капитальному ремонту отнесены устранение деформаций и повреждений элементов земляного полотна, замена изношенных звеньев элементов ливневой канализации и других изношенных элементов системы водоотвода, ликвидация колей, восстановление дорожных одежд в местах исправления земляного полотна и водоотвода, перемощение отдельных участков мостовых, восстановление или замена подпорных стен, противолавинных галерей, навесов, устройство укрепительных и регуляционных сооружений, сооружений для защиты от наледей, оползней, замена пролетных строений и другое.

Принимая во внимание, что работы по сносу капитального строительства - автомобильной дороги не входят в предмет контракта, наличие опыта участника закупки по сносу объекта капитального строительства не могло бы подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, являющихся предметом закупки, так как строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос объекта - принципиально разные и не сопоставимые виды работ.

В этой связи выводы о нарушении заказчиком положений пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе не могут быть признаны обоснованными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты при неправильном применении норм материального права.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2023 г. по делу N А40-112668/23-92-908 отменить.

Признать незаконными пункты 2, 4 решения ФАС России от 22 февраля 2023 г. по делу N 28/06/105-359/2023.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Ю.С.Петропавловская Е.Е.Шевченко