Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 мая 2024 г. N Ф05-4197/24 по делу N А40-103484/2023

г. Москва

3 мая 2024 г.

Дело N А40-103484/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23.04.2024.

Полный текст постановления изготовлен 03.05.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения": Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве: Шкраба А.А. по доверенности от 02.04.2024;

от общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройПроект": извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер": извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2024 по делу N А40-103484/23 по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании решения и предписания незаконными

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройПроект", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 05.04.2023 по делу N 077/07/00-4157/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройПроект" (далее - ООО "СпецСтройПроект"), общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2024, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО "РЖД" просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Третьи лица представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд округа пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами, в антимонопольный орган поступили жалобы ООО "СпецСтройПроект" на действия Заказчика при проведении открытых конкурсов в электронной форме N 470/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23, N 469/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договоров на выполнение работ в области борьбы с нежелательной растительностью; при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 366/ОКЭ-ТЭ/23 на право заключения договора на оказание услуг по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах воздушных линий электропередач (закупочные процедуры опубликованы на официальном сайте РТС-Тендер).

По результатам рассмотрения жалоб принято решение от 05.04.2023 по делу N 077/07/00-4157/2023 о признании жалоб ООО "СпецСтройПроект" частично обоснованными, а в действиях ОАО "РЖД" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выдано предписание.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций, на основании оценки положений закупочной документации ОАО "РЖД", руководствуясь положениями Закона о закупках, правовой позицией, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При этом суды указали, что неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств, направление одностороннего отказа от исполнения прошлого договора может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и иных, то есть отсутствие критериев обоснованности предъявленной претензии (неисполненных обязательств) позволит в подобной ситуации фактически произвольно занижать баллы участникам закупки; отклонение заявки участника только лишь на основании ненадлежащего исполнения, неисполнения обязательств (по мнению заказчика), направления заказчиком одностороннего отказа от исполнения прошлого договора безотносительно к обоснованности, что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным и допускает ситуацию направления одностороннего отказа, например, в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), что влечет риск произвольного занижения баллов добросовестным участникам торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки; требования, установленные заказчиком, не могут свидетельствовать о проявлении им осмотрительности при выборе контрагента, а приводят лишь к исключению из числа участников процедуры тех, которые могут принять участие в нем, но отказываются от подачи заявки ввиду создания заказчиком препятствий к тому.

С учетом изложенного суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что действия заказчика по установлению критерия: "сумма баллов, присвоенная заявке участника снижается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, подтвержденных расторжением договора со стороны заказчика и/или третьими лицом в одностороннем порядке или по решению суда; в случае наличия у заказчика претензий, направленных в адрес участника, в случае уклонения от заключения договора" нарушают пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо, в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки.

Судами установлено, что приложением N 1.4 к конкурсной документации установлен следующий критерий: "сумма баллов, присвоенная заявке участника снижается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, подтвержденных расторжением договора со стороны заказчика и/или третьими лицом в одностороннем порядке или по решению суда; в случае наличия у Заказчика претензий, направленных в адрес участника, в случае уклонения от заключения договора".

Общество в судах указывало, что при оценке по критерию, учитывается: опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае расторжения договора заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у заказчика или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Судами не учтено, что указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере, не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Соответственно, общество, рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимы для произведения оценки по указанному критерию, сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

При этом как верно указали суды, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, с учетом всех установленных обстоятельств, у судов не имелось оснований для вывода о нарушении ОАО "РЖД" пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и признания законным оспариваемого решения и выданного на его основании предписания.

При таких условиях суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Согласно положениям части 1 статьи 1110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы по госпошлине относятся на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2024 по делу N А40-103484/23 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.04.2023 по делу N 077/07/00-4157/2023.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 6 000 рублей расходов по госпошлине.

Председательствующий судья

О.В. Анисимова

Судьи

Е.А. Ананьина Ю.С. Петропавловская