Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 августа 2024 г. N Ф05-15778/24 по делу N А40-162981/2023

г. Москва

6 августа 2024 г.

Дело N А40-162981/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Бочаровой Н.Н., Кочеткова А.А.,

при участии в заседании:

от истца - Силиванов В.А. дов. от 02.02.2024

от ответчика - Емелина Е.С. дов. N 2601/2024 от 26.01.2024

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Энергострой"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 15 апреля 2024 года,

по делу по иску Общества с ограниченной ответственностью "БиЭф"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Энергострой"

о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БиЭф" (далее - ООО "БиЭф", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Энергострой" (далее - ООО "Энергострой", ответчик) о расторжении Договора от 29.03.2021 г. N 766395/1, обязании подписать Акты сдачи-приемки работ КС-2 N N 1-7 в редакции заказчика; взыскании неосновательного обогащения в размере 712 966,15 руб., возмещения убытков в размере 3 208 018,20 руб., возмещения расходов на проведение экспертизы в размере 620 000 руб., неустойки по п. 21.2.1. Договора за просрочку в работе в размере 176 468 807,74 руб. за период с 01.01.2023 г. по 20.07.2023 г.

ООО "Энергострой" предъявило ООО "БиЭф" встречный иск (с учетом принятия судом изменения встречного иска) о взыскании по Договору от 29.03.2021 г. N 766395/1 задолженности по оплате стоимости выполненных работ/ понесенных затрат в размере 132 684 020 руб. (расчет - т. 12 л.д. 31); неустойки по п. 21.1.1. Договора за просрочку в оплате в размере 8 590 859,57 руб., начисленной за период с 29.07.2022 г. по 23.10.2023 г. на задолженность в размере 85 908 595,72 руб.; возмещение расходов на проведение экспертизы в размере 2 500 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2024 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в размере 102 939 042,89 руб. основного долга, 8 590 859,57 руб. неустойки, 2 500 000 руб. расходов на экспертизу.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2024 года решение Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2024 года отменено, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, договор от 29.03.2021 г. N 766395/1 между ООО "БиЭф" и ООО "Энергострой" расторгнут, с ООО "Энергострой" в пользу ООО "БиЭф" взыскано неосновательное обогащение в размере 712 966,15 руб., возмещение убытков в размере 3 208 018,20 руб., возмещение расходов на проведение экспертизы в размере 620 000 руб., неустойку в размере 17 646 880 руб. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Энергострой" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, в связи с чем просит обжалуемое постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном интернет-сайте суда: http:kad.arbitr.ru.

От истца поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судом округа к материалам дела.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель истца просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены постановления суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "БиЭф" (заказчик) и ООО "Энергострой" (подрядчик) заключен Договор от 29.03.2021 г. N 766395/1, которым предусмотрено выполнение комплекса работ по реконструкции объекта: "ПС 220 кВ Уссурийск-2 Реконструкция ОРУ 110 кВ с заменой устройств РЗА" местонахождением: Приморский край, г. Уссурийск, ул. 9173 км, 11а.

Общая стоимость работ и затрат по Договору согласована равной 441 172 019,36 руб.

Работы подлежали выполнению в срок до 31.12.2022 г.

Заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику аванс 35 000 000 руб. п/п от 29.12.2021 г. N 431.

Подрядчик предъявил, а заказчик принял (посредством подписания Актов сдачи-приемки выполненных работ КС-2) результат работ стоимостью 19 981 861,11 руб., в т.ч. 18 600 000 руб. - стоимость работ по разработке рабочей и сметной документации, 1 381 856,11 руб. - стоимость материалов.

Указанный принятый заказчиком результат работ стоимостью 19 981 861,11 руб. оплачен заказчиком помимо аванса в полном объеме п/п от 29.12.2021 г. N 430 на сумму 18 600 000 руб. и от 15.07.2022 г. N 1150 на сумму 1 381 856,11 руб.

Подрядчик письмом исх. от 14.06.2022 г. N 141-02 направил заказчику Акты сдачи-приемки работ КС-2 от 29.04.2022 г. NN 1-7 на суммы (с НДС): N 1 - 24 517 438,45 руб., N 2 - 31 566 046,54 руб., N 3 - 21 257 704,92 руб., N 4 - 2 150 166,97 руб., N 5 - 2 632 210,42 руб., N 6 - 2 604 322,27 руб., N 7 - 1 239 357,31 руб., итого на сумму 85 967 246,88 руб.

Заказчик письмом исх. от 27.06.2022 г. N 446 отказался от подписания Актов, указав в том числе на несоответствие примененных в них расценок: 1) требованиям (лимитам), установленным Приложением N 1 к Договору (Сводной таблицей стоимости Договора), так как не учтены понижающие коэффициенты; 2) требованиям абз. 7 п. 4.3. Договора, предусматривающим, что при определении фактической стоимости работ применяются индексы изменения сметной стоимости, действующие на дату заключения Договора, т.е. на 29.03.2021 г.; 3) требованиям п. 4.4. Договора, предусматривающим, что стоимость материалов определяется в соответствии с методикой, в базисном уровне цен по сборнику сметных цен на материалы, изделия и конструкции ФССЦ, ТССЦ (тогда как подрядчик учел стоимость материалов по ценам поставщиков).

Также заказчик указал на необоснованное включение в Акты КС-2 скрытых работ/ затрат, выполнение которых не подтверждено исполнительной документацией, а также на необоснованное включение в Акты КС-2 работ ненадлежащего качества.

Заказчик сам скорректировал предъявленные подрядчиком Акты КС-2 N N 1-7, отразив в них расценки работ и затрат, соответствующие условиям Договора, и исключив неподтвержденные исполнительной документацией скрытые работы/ затраты (например, арматурные работы при устройстве балочно-плиточного ростверка, бетонирование свай в осях А-Д/1-4 и А-Г/5- 13); согласно скорректированным заказчиком Актам КС-2 от 30.12.2022 г. NN 1-7 стоимость работ/ затрат составила 34 287 033,85 руб., в т.ч. по Актам N 1 - 11 829 324,82 руб., N 2 - 8 892 556,90 руб., N 3 - 11 333 408,05 руб., N 4 - 131 219,90 руб., N 5 - 57 680,25 руб., N 6 - 1 643 814,04 руб., N 7 - 399 029,80 руб.

В обоснование первоначальных исковых требований, заказчик указал, что в ходе выполнения работ и промежуточной приемки, были выявлены недостатки (Письма исх. N 522 от 25.07.2022 г., N 380 от 27.05.2022 г., N 379 от 30.05.2022 г., N 248 от 15.04.2022 г., N 176 от 30.03.2022.), которые должны были быть устранены Подрядчиком, в соответствии с п. 6.27. Договора, в течение 15 календарных дней. Замечания подрядчиком не были устранены. Стоимость устранения недостатков составляет 3 208 018, 20 руб.

В соответствии с п. 21.2.1. Договора за нарушение конечного срока выполнения работ по Договору (в целом), Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,2% (ноль целых и две десятых процента) от цены Договора за каждый день просрочки.

Согласно представленному ООО "БиЭф" расчету размер неустойки составил 176 468 807,74 руб. за период с 01.01.2023 г. по 20.07.2023 г.

В обоснование встречных исковых требований ООО "Энергострой" указывает, что Подрядчиком выполнены, а Заказчиком приняты работы на общую сумму 85 908 595, 72 руб., что подтверждается актами по форме КС-2: N 1 от 29.04.2022 на сумму 24 517 438,45 руб.; N 2 от 29.04.2022 на сумму 31 566 046,54 руб.; N 3 от 29.04.2022 на сумму 21 257 704,92 руб.;N 4 от 29.04.2022 на сумму 2 150 166,97 руб.; N 5 от 29.04.2022 на сумму 2 573 559,16 руб.; N 6 от 29.04.2022 на сумму 2 604 322,37 руб.; N 7 от 29.04.2022 на сумму 1 239 357,31 руб. Данные акты о приемке работ были направлены Заказчику письмом исх.N 141- 02 от 14.06.2022 г. 27.06.2022 г. Заказчиком были направлены возражения об отказе в приемке выполненных работ.

По встречному иску подрядчик требует взыскать с заказчика задолженность в размере 132 684 020 руб. из расчета: 125 020 243,26 руб. (расходы, определенные специалистом и отраженные во внесудебном Заключении от 02.10.2023 г. N 2023/09-05) + 42 663 777 руб. (превышение стоимости материалов по смете стадии Р над стоимостью материалов по смете стадии П, определенное специалистом и отраженное во внесудебном уточненном Заключении от 20.11.2023 г. N 2023/09-05) - 35 000 000 руб. (авансовый платеж заказчика) = 132 684 020 руб.

Суд первой инстанции, установив, что представленное ООО "Энергострой" в материалы дела экспертное заключение N 2023/09-05 является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, признал данное заключение допустимым и достоверным доказательством.

Согласно Экспертному заключению N 2023/09-05, объем и стоимость выполненных работ, согласно условиям заключенного договора N 766395/1 от 29.03.2021 г. составляет 85 908 595,72 руб. Стоимость не подтвержденных работ составляет: 58 651,26 руб.

Фактические затраты, понесенные подрядчиком при выполнении им работ, согласно условиям заключенного договора N 766395/1 от 29.03.2021 г. составляет 125 020 243,26 руб.

В результате проведенного исследования специалист установил, что объем работ и стоимость материалов, отраженных в сметных расчетах стадии Р превышает объем и стоимость материалов, отраженных в сметных расчетах стадии П.

Руководствуясь положениями статьи 309, 310, 330, 393, 702, 711, 720, 753, 1102, суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований, частично удовлетворив встречные исковые требования, установив факт выполнения работ в размере, установленном заключением эксперта, нарушение срока оплаты выполненных работ, а также отсутствие на стороне ответчика неосновательного обогащение в виде перечисленной аванса, поскольку он зачтен в счет оплаты работ.

Судом первой инстанции установлено, что досудебная экспертиза подтверждает выполнение ответчиком работ по актам КС-2 N N 1-7 на общую сумму 85 908 595, 72 руб., в связи чем пришел к выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований, с учетом ранее выплаченных денежных средств.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, признал внесудебные заключения N 2023/09-05 (первоначальное от 02.10.2023 г. и уточненное от 20.11.2023 г.) ненадлежащими доказательствами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что специалистом осмотр объекта исследования не производился.

Специалист указал, что провел исследование только посредством анализа предоставленных материалов.

В Заключении не указано, какие именно документы были исследованы специалистом при определении стоимости выполненных подрядчиком работ и понесенных им при этом затрат; не приведено наименование (реквизиты) и содержание исследованных документов; из Заключения не следует, что для исследования специалисту были предоставлены Акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы к ним, без которых невозможно подтвердить выполнение скрытых работ, товарные накладные о закупке материалов, документы о привлечении строительной техники (к Заключению приложены светокопии только 2-х товарных накладных и 1-го акта оказания услуг как пример того, на основе каких документов специалист исследовал затраты подрядчика).

Вопрос о правильности определения расценок, примененных в составленных подрядчиком Актах КС-2, об их соответствии условиям Договора, специалистом не рассматривался.

В заключении не отражены ход и результаты исследований; заключение не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (в Заключении отсутствует мотивировочная часть как таковая).

Какие именно документы исследовал специалист, подсчитывая затраты подрядчика (в виде зарплаты сотрудников, отчислений с ЗП, суточных (командировочных), расходов на проживание сотрудников, их перемещение с места проживания до участка; стоимость материалов, услуг, хознужд), - неизвестно.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, признав заключение эксперта ненадлежащим доказательством по делу, установив, что заказчик не согласовывал разработанные подрядчиком локальные сметные расчеты стадии Р, неверное определение подрядчиком стоимости выполненных работ на основании коммерческих предложений поставщиков материалов, признав правильность расчета стоимости работ заказчиком с учетом базисно-индексного метода, неустранение выявленных недостатков подрядчиком в установленный срок и последующее их устранение самим заказчиком, нарушение подрядчиком срока выполненных работ, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных требований о взыскании неосновательного обогащения в размере неотработанного аванса, возмещении убытков, расходов на проведение экспертизы на предмет установления причин выявленных недостатков и стоимости их устранения, а также неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что заявленные ко взысканию ответчиком работы не были согласованы заказчиком, дополнительное соглашение об изменении объемов работ сторонами не заключалось, в связи с чем предъявленные к приемке работы оплате не подлежат.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работ, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности требований подрядчика, поскольку условиями Договора между заказчиком и подрядчиком не предусмотрена обязанность заказчика по возмещению подрядчику тех расходов, которые он включил в цену встречного иска.

Судом апелляционной инстанции установлено, что размер финансирования, полученного подрядчиком от заказчика, превышает стоимость выполненных подрядчиком работ.

В составленных заказчиком корректировочных Актах КС-2 N N 1-7 на сумму 34 287 033,85 руб. стоимость работ и затрат рассчитана правильно: на основании базисно - индексного метода. Тогда как в составленных подрядчиком Актах КС-2 NN 1-7 стоимость затрат рассчитана неверно на основании коммерческих предложений поставщиков материалов.

Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость выполненных подрядчиком строительных работ, предусмотренных Договором, в ценах, предусмотренных Договором, правильно определена заказчиком в корректировочных Актах КС-2 N N 1-7 равной 34 287 033,85 руб.

В связи с вышеизложенным, на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение в размере 712 966,15 руб. (35 000 000 руб. - 34 287 033,85 руб. = 712 966,15 руб.), подлежащее возмещению в пользу заказчика на основании положений статьи 1102 ГК РФ.

Поскольку суд апелляционной инстанции признал ненадлежащим доказательством представленные подрядчиком внесудебные Заключения N 2023/09-05 (первоначальное от 02.10.2023 г. и уточненное от 20.11.2023 г.), расходы подрядчика по оплате данного внесудебного исследования в размере 2 500 000 руб. также признаны необоснованными и не подлежащими возмещению за счет заказчика.

Заявленные истцом к возмещению расходы на проведение экспертизы в размере 620 000 руб. признаны обоснованными, поскольку судом установлено, что подрядчик предъявил заказчику к приемке (включил в Акты КС-2 N N 1-7) в том числе работы, в которых заказчиком были выявлены недостатки, о которых заказчик сообщил подрядчику письмами исх. от 30.03.2022 г. N 176, от 15.04.2022 г. N 248, от 30.05.2022 г. N 379, от 31.05.2022 г. N 380, от 25.07.2022 г. N522 с требованием об их устранении, поскольку допущенные нарушения являются существенными, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении требования заказчика о расторжении Договора от 29.03.2021 г. N766395/1.

Требование о взыскании неустойки с 01.01.2023 г. по 20.07.2023 г в размере 176 468 807,74 руб. признано обоснованными ввиду установленных судом апелляционной инстанции фактов нарушение срока выполнения работ. Вместе с тем, установив наличие оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении которой было заявлено ответчиком, суд удовлетворил заявленные требования о взыскании неустойки в размере 17 646 8080 руб.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1-5 статьи 71,пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя жалобы о неверном определении судом апелляционной инстанции стоимости выполненных работ подлежат отклонению судом округа.

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно п.2.2.7. Распоряжения Госстроя РФ от 29.12.1993 N 12-349 (ред. от 25.04.1996) "О Порядке определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений" при составлении смет (расчетов) инвестора и подрядчика на альтернативной основе могут применяться следующие методы определения стоимости: базисно-индексный.

Согласно п. 4.1 Договора способом определения цены работ является базисно - индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000 г.

В силу пункта 4.3. Договора, фактическая стоимость работ определяется Сторонами на основании:

- смет на разработку Рабочей документации, согласованных Заказчиком, составленных Подрядчиком в соответствии с Методикой от 4 августа 2020 г. N 421/пр по 3 Справочникам базовых цен на проектные работы с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Минстроем России;

- локальных смет к Рабочей документации, согласованных Заказчиком, составленных Подрядчиком в базисных ценах по состоянию на 01.01.2000 в соответствии с Методикой с использованием сметно-нормативной базы ФЕР, ТЕР (входящих в федеральный реестр сметных нормативов), при этом базисная стоимость по объектным (локальным) сметам и расчетам по Рабочей документации не должна превышать стоимость работ в базисных ценах по Сводному сметному расчету стоимости строительства в составе Проектной документации и др.

Для определения фактической стоимости строительно-монтажных работ в текущих ценах для объектов капитального строительства, финансируемых без привлечения средств федерального бюджета используются индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ к ценам ФЕР-2001 и ТЕР-2001 по субъектам Российской Федерации, рекомендованные к применению ФАУ "ФЦЦС" с применением их по статьям затрат/без применения их по статьям затрат.

В силу положений статей 702, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, фактические объемы определяются исходя из условий до договора по результатам приемки.

Исходя из доказательств, представленных в дело, судом апелляционной инстанции стоимость фактически выполненного объема работ, рассчитанная истцом на основании базисно-индексного метода, признана верным, а с учетом внесенного аванса в размере 35 000 000 руб., установлено наличие переплаты в размере 712 966 руб. 15 коп., которые взысканы судом в качестве неосновательного обогащения.

Доводы заявителя жалобы свидетельствуют о его несогласии с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Иная оценка исследованных судом доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2024 года по делу N А40-162981/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.П. Горшкова

Судьи

Н.Н. Бочарова А.А. Кочетков