Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2024 г. N Ф05-11063/20 по делу N А40-308143/2018

г. Москва

26 августа 2024 г.

Дело N А40-308143/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Мысака Н.Я.

судей Зеньковой Е.Л., Морхата П.М.

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг" - Кузнечик А.А. дов. от 02.04.2024

от ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" - Корнеева О.В. дов. N 01-12/305 от 25.12.2023,Красильников Б.В. дов. N 01-12/302 от 25.12.2023

рассмотрев в судебном заседании 20 августа 2024 года

кассационную жалобу ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - ФГУП "РТРС")

на определение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2024

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2024

по заявлению ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" о включении в реестр требований кредиторов

в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2020 должник ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Мисаров С.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2024 требование кредитора ФГУП "РТРС" включено в реестр требований кредиторов ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг" в размере 9 225 722 руб. - основного долга в третью очередь удовлетворения. В удовлетворении остальной части требований отказано. Расходы по оплате экспертиз и расходов экспертов возложены на ФГУП "РТРС".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2024 определение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2024 изменено в части размера требований ФГУП "РТРС", включено в реестр требований кредиторов ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг" требование кредитора ФГУП "РТРС" в размере 5 089 160, 21 руб.- основного долга в третью очередь удовлетворения.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ФГУП "РТРС" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на то, что судами нарушены нормы материального и процессуального права, не установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, утверждая, что суды в обжалуемых судебных актах сделали выводы, которые не соответствуют указанным имеющимся в деле доказательствам.

По утверждению кассатора, судами не учтено разъяснение Конституционного Суда РФ, согласно которому "заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71) (Определение Конституционного Суда РФ от 27.10.2015 N 2382-О). Однако суды при определении размера (суммы) требования Кредитора по данному обособленному спору и вынесении оспариваемых судебных актов руководствовались исключительно выводами заключения эксперта.

По мнению подателя жалобы, суды не учли, что РТРС заявил расходы на мониторинг за АМС Объекта именно ввиду его аварийности. Данный мониторинг обязателен в силу п. 5.1.5 ГОСТ 31937-2011, согласно которому "эксплуатация зданий (сооружений) при аварийном состоянии конструкций, включая грунтовое основание, не допускается. Устанавливается обязательный режим мониторинга".

Поступившие от конкурсного управляющего ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг" и ООО "Трансмаст" отзывы на кассационную жалобу приобщены к материалам дела.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ФГУП "РТРС" доводы кассационной жалобы поддержали, по мотивам, изложенным в ней, представитель конкурсного управляющего ООО "НПП СвязьСтройИнжиниринг" против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Иные лица участвующие в деле явку своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения и постановления судов по доводам кассационной жалобы.

Исходя из норм статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве, пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как установлено судами, кредитором ФГУП "РТРС" подано заявление о включении в реестр кредиторов требования о возмещении убытков в размере 50 886 619,44 рублей.

Согласно заявлению, указанная сумма заявлена кредитором в качестве убытков, состоящих из произведенных им расходов по устранению недостатков выполненных должником работ по договору N ДТР-540-13 от 23 декабря 2013 года, расторгнутому кредитором в одностороннем порядке 19 августа 2017 года.

23.12.2013 года между ФГУП "РТРС" и должником был заключен договор N ДТР-540-13 на выполнение работ по строительству сети 3-ей очереди цифрового наземного телевизионного вещания на территории Пермского края (VI этап), включая строительные работы, осуществление поставки, монтажа и пуско-наладки оборудования, а также выполнение технических условий для подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями договора, проведение предварительных испытаний оборудования сети (далее - Договор, спорный Договор).

Цена Договора составила 363 161 800,00 руб.

Согласно заявлению кредитора, 19.01.2017 года в процессе выполнения Должником строительных работ по спорному Договору возникла аварийная ситуация на возведенном антенно-мачтовом сооружении, расположенном по адресу: Пермский край, г. Пермь, ул. Крупской, 61а (далее- Объект), а именно: обнаружены металлические удары (стук) по телу Объекта, а также колебания антенной стойки с повышенной амплитудой, что могло привести к разрушению Объекта.

В подтверждение заявленных требований и размера убытков ФГУП "РТРС" указал:

10.02.2017 года заключен договор N ДТР-021-17/126/6-13-17-СК между ФГУП "РТРС" и АО "НИЦ "Строительство" на выполнение работ по оценке технического состояния Объекта. Сумма договора составила 3 005 456,45 руб., в том числе НДС.

В целях осуществления мониторинга состояния конструкций Объекта и антенной системы ФГУП "РТРС" с ООО "Технологии мониторинга сооружений" заключен договор N 15/127 от 29.06.2017 года на сумму 432 000,00 руб. (в том числе НДС) на предоставление во временное владение оборудования и программного обеспечения, а также на консультационную поддержку.

По договору от 22.11.2017 года N 12/259, заключенному ФГУП "РТРС" с ООО "УралКонтрольСервис", на сумму 215 056,50 руб. (в том числе НДС) проведено инструментальное обследование качества сварных швов 44-й секции Объекта.

По договору от 23.11.2017 года N ДТР-428-17, заключенному ФГУП "РТРС" с ЗАО СМФ "ТВСвязь", на сумму 12 518 253,08 руб. (в том числе НДС) выполнены работы по демонтажу антенной опоры (системы ДМВ диапазона) и 44-й секции Объекта, как неподлежащие ремонту на высоте.

По договору от 27.04.2018 года N 12/66, заключенному ФГУП "РТРС" с ООО "Телеком-проект-5", на сумму 4 590 000,00 руб. (в том числе НДС) выполнены работы по корректировке рабочей документации на объект. Выполнение указанных работ было необходимо для разработки оптимального решения, позволяющего исключить возможность возникновения колебаний типа "ветрового резонанса" и галопирующих колебаний существующей антенной системы.

С учетом корректировки рабочей документации и в соответствии с СП 20.13330.2016 по договору от 23.04.2018 года N 12/63, заключенному ФГУП "РТРС" с ООО "Уником", на сумму 1 150 000,00 руб. проведены модельные аэродинамические испытания антенной системы ДМВ диапазона для Объекта. В результате проведенных испытаний подтверждено, что предложенное решение позволяет исключить возникновение аэродинамических колебаний антенной системы с повышенной амплитудой.

По договору N ДТР-339-18 от 29.08.2018 года, заключенному ФГУП "РТРС" с ООО "Телеком-проект-5", на сумму 16 831 434,05 руб. (в том числе НДС) на основании откорректированной рабочей документации выполнены восстановительные строительномонтажные работы на объекте, в том числе работы по восстановлению 44-й секции Объекта и антенной системы. Объем работ по этому договору предусматривал установку на имеющейся антенной системе обтекателя, исключающего возможность возникновения аэродинамических колебаний. Однако в ходе исполнения данного договора выявилась необходимость доработки на заводе-изготовителе пресс-форм пластиковых секций обтекателя, что приводило к увеличению сроков изготовления и поставки обтекателя до марта 2019 года, а также приводило к увеличению стоимости договора больше чем на 20 млн. руб. С целью сокращения временных и материальных затрат на восстановление работоспособного состояния Объекта была приобретена новая конструкция антенной системы с обтекателем, в связи с чем стоимость услуг по договору была увеличена и составила 28 975 853,41 руб. (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 08.11.2018 года).

В рамках настоящего дела рассматривался спор об обоснованности требований кредитора, основанных на расходах по устранению указанных недостатков.

В целях определения обоснованного размера требований Кредитора определением суда первой инстанции от 25 сентября 2020 года назначена судебная строительно-техническая экспертиза по определению видов и объемов работ, которые было необходимо выполнить для устранения недостатков объекта - Телевизионная башня в г. Пермь высотой 275 метров адрес: Пермский край, г. Пермь, ул. Крупской, 61а до 31.12.2018 с указанием их стоимости.

Проведение экспертизы поручено экспертам Автономной некоммерческой организации по производству оценки, экспертиз и исследований "Служба оценки" Миненкову В.А., Кошкиной Т.П.

На разрешение экспертам судом первой инстанции поставлены следующие вопросы:

Какие виды и объем работ (с указанием их стоимости) необходимо было выполнить для устранения недостатков и приведения Объекта (Телевизионная башня в г. Пермь высотой 275 метров адрес: Пермский край, г. Пермь, ул. Крупской, 61а) в нормативное техническое состояние с учетом имеющихся экспертных заключений (от 11.04.2017 ЦНИИСК им В.А.Кучеренко (Институт АО "НИЦ Строительство") и от 28.09.2018 ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова"), проектной документации на Объект, а также судебных актов по делу N А40-175959/2017, при условии необходимости полного окончания строительства Объекта не позднее 31.12.2018 г.?

Какие виды и объем работ (с указанием их стоимости) фактически выполненные РТРС по договорам с АО "НИЦ "Строительство" N ДТР-021-17/126/6-13-17-СК от 10.02.2017 (на сумму 3 005 456,45 руб.), с ООО "Технологии мониторинга сооружений" N 15/127 от 29.06.2017 (на сумму 432 000,00 руб.), с ООО "УралКонтрольСервис" N 12/259 от 22.11.2017 (на сумму 215 056,5 руб.), с ЗАО СМФ "ТВСвязь" N ДТР-428-17 от 23.11.2017 (на сумму 12 518 253,08 руб.), с ООО "Телеком-проект-5" от 27.04.2018 N 12/66 (на сумму 4 590 000,000 руб.), ООО "Уником" от 23.04.2018 N 12/63 (на сумму 1 150 000,00 руб.) и ООО "Телеком-проект-5" от 29.08.2018 N ДТР-339-18 (на сумму 28 975 853,41 руб.), не связаны с устранением недостатков Объекта и приведением Объекта в нормативное техническое состояние, согласно первому поставленному на разрешение экспертизы вопросу?

Влиял ли срок выполнения видов и объема работ, необходимых для устранений недостатков и приведения Объекта в нормативное техническое состояние с учетом указанных в первом запросе документов и обстоятельств, на стоимость выполнения данных мероприятий, видов и объема работ (с отражением их стоимости)?

Из поступившего в суд экспертного заключения следовало, что заявленные ФГУП "РТРС" в качестве убытков затраты по договорам с третьими лицами не связаны с устранением недостатков (за исключением демонтажных работ на сумму 414 462,76 руб.). Общая стоимость работ по устранению недостатков и приведению Объекта в нормативное техническое состояние определена экспертами в сумме 2 070 556,67 руб.

ФГУП "РТРС" заявил несогласие с результатами судебной экспертизы, указал, что при назначении экспертизы экспертам не были переданы все необходимые разделы проектной, рабочей и исполнительной документации, а также что уже после назначения указанной экспертизы им был выявлен новый, ранее не выявленный (в том числе в деле N А40-175959/2017) недостаток - иная величина защемления антенной стойки спорной 44- й секции Объекта в рабочей и исполнительной документации (1,5 метра) по сравнению с проектной документацией (2,5 метра) в связи с чем, ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы.

Определением суда первой инстанции от 06.02.2023 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза по определению видов и объемов работ, которые было необходимо выполнить для устранения недостатков объекта - Телевизионная башня в г. Пермь высотой 275 метров адрес: Пермский край, г. Пермь, ул. Крупской, 61а до 31.12.2018 с указанием их стоимости.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" Леонову В.В.

На разрешение эксперту судом первой инстанции помимо вопросов, поставленных перед первоначально проведённой экспертизой, поставлены уточняющие и дополнительные вопросы.

В материалы дела поступило экспертное заключение N 89/23 от 09.03.2023 года.

Отвечая на первый основной вопрос суда, эксперт сделал вывод, что для устранения недостатков и приведения Объекта (Телевизионная башня в г. Пермь высотой 275 метров адрес: Пермский край, г. Пермь, ул. Крупской, 61 а) в нормативное техническое состояние с учетом имеющихся экспертных заключений (от 11.04.2017 ЦНИИСК им В.А. Кучеренко (Институт АО "НИЦ Строительство") и от 28.09.2018 ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова"), проектной документации на Объект, а также судебных актов по делу N А40-175959/2017, при условии необходимости полного окончания строительства Объекта не позднее 31.12.2018 года необходимо было выполнить работы общей стоимостью 6 005 209,05 руб. (в том числе НДС - 916 048,84 руб.).

Согласно описательной части заключения, для устранения недостатков необходимо было выполнить следующие работы: изготовление новой 44-й секции Объекта, демонтаж дефектной 44-й секции Объекта и антенной системы, монтаж новой 44-й секции Объекта и демонтированной антенной системы.

Эксперт сделал вывод, что не связаны с устранением недостатков Объекта и привидением Объекта в нормативное техническое состояние, согласно первому поставленному на разрешение эксперту вопросу, виды и объемы работ, заявленные РТРС общей стоимостью 48 696 535,78 руб.

Также экспертом указано, что в представленных на экспертизу локально-сметных расчетах к договорам РТРС с ЗАО СМФ "ТВСвязь" N ДТР-428-17 от 23.11.2017 года (на выполнение демонтажных работ на Объекте) и с ООО "Телеком-проект-5" N ДТР-339-18 от 29.08.2018 года (на выполнение восстановительных строительно-монтажных работ на Объекте) допущены грубые ошибки в расчетах, допущены нарушения, приведшие к увеличению объема работ действительно необходимого для устранения выявленных недостатков, допущены ошибки, значительно увеличившую стоимость необходимых для устранения недостатков работ.

Отвечая на третий основной вопрос суда, эксперт сделал вывод, что срок выполнения видов и объема работ, необходимых для устранений недостатков и приведения Объекта в нормативное техническое состояние при условии необходимости полного окончания строительства Объекта не позднее 31.12.2018 года с учетом указанных в первом вопросе документов и обстоятельств, влиял на стоимость выполнения данных мероприятий, видов и объема работ, что отражено (учтено) экспертом при ответе на первый основной вопрос суда об их стоимости.

Отвечая на третий основной вопрос суда, эксперт сделал вывод, что срок выполнения видов и объема работ, необходимых для устранений недостатков и приведения Объекта в нормативное техническое состояние при условии необходимости полного окончания строительства Объекта не позднее 31.12.2018 года с учетом указанных в первом вопросе документов и обстоятельств, влиял на стоимость выполнения данных мероприятий, видов и объема работ, что отражено (учтено) экспертом при ответе на первый основной вопрос суда об их стоимости.

Отвечая на первый из уточняющих и дополнительных вопросов суда, эксперт сделал вывод: учитывая, что смонтированная должником по спорному договору 44-я секция объекта демонтирована, основные сварные швы и узлы в ходе проведенной в рамках дела N А40-175959/2017 экспертизы подвергнуты методам разрушающего контроля (вырезаны, разрушены, многократно распилены/отшлифованы), а существующая на сегодняшний день конструкция 44-й секции Объекта смонтирована не должником, а ООО "Телекомпроект-5" по другому договору и на основании иной технической документации, ответить на данный вопрос не представляется возможным.

Отвечая на второй из уточняющих и дополнительных вопросов суда, эксперт сделал вывод, что ответить на данный вопрос не представляется возможным, так как предметом работ по договору от 29.08.2018 N ДТР-339-18 мероприятия по доработке ООО "Телекомпроект-5" рабочей документации ДТР-136-12-КМ не являлись.

Отвечая на третий из уточняющих и дополнительных вопросов суда, эксперт сделал вывод, что для устранения недостатков и приведения Объекта в нормативное техническое состояние с учетом имеющихся экспертных заключений (от 11.04.2017 ЦНИИСК им В.А. Кучеренко (Институт АО "НИЦ Строительство" и от 28.09.2018 ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова"), проектной документации на Объект, а также судебных актов по делу N А40-175959/2017, при условии необходимости полного окончания строительства Объекта не позднее 31.12.2018 года необходимо было выполнить работы общей стоимостью 6 005 209,05 руб.

Суды отметили, что отвечая на четвертый из уточняющих и дополнительных вопросов суда, эксперт сделал вывод, что не связаны с устранением недостатков Объекта и привидением Объекта в нормативное техническое состояние, согласно первому поставленному на разрешение экспертизу вопросу, виды и объемы работ, заявленные РТРС общей стоимостью 48 696 535,78 руб. (приведены перечень организаций и стоимости работ).

Отвечая на вопрос суда "в случае выявления несоответствия конструкции 44-й секции башни, указанной в рабочей документации, конструкции 44-й секции башни, указанной в проектной документации, указать, соответствует ли конструкция 44-й секции башни, указанная в рабочей документации, требованиям действующих на дату ее разработки норм и правил" эксперт сделал вывод, что конструкция 44-й секции башни, указанная в рабочей документации, соответствует требованиям действующих на дату ее разработки норм и правил.

Отвечая на вопрос суда "в случае выявления недостатка в виде расхождения между конструкцией 44-й секции башни, указанной в проектной документации и конструкцией 44-й секции башни, указанной в рабочей документации, указать является ли данный недостаток явным" эксперт сделал вывод, что ответить на данный вопрос не представляется возможным, так как указанный недостаток не выявлен.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Заключение эксперта N 89/23 от 09.03.2023 года по результатам повторной судебной экспертизы является в достаточной степени мотивированным, обоснованным, проведено в соответствии с требованиями действующего законодательства и содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. Признал указанное заключение эксперта надлежащим доказательством по делу (статьи 64, 68, 86 АПК РФ).

Признавая требования заявителя обоснованными в сумме 9 225 722 руб. - основного долга и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов в заявленном размере, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем представлены надлежащие доказательства относительно заявленного требования.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при рассмотрении настоящего спора кредитором не доказана невозможность принятия к вычету НДС. Удовлетворение заявленного требования приведет к возникновению ситуации, в которой включение суммы этого налога в реестр требований кредиторов Должника приведет к получению РТРС дополнительной имущественной выгоды.

С выводами суда первой инстанции в части размера включенного требования не согласился суд апелляционной инстанции, указав при этом, что в судебном акте содержатся противоречащие друг другу выводы о размере требований кредитора ФГУП "РТРС", подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника.

В мотивировочной части определения суд первой инстанции подробно, со ссылками на исследованные материалы дела (представленные сторонами доказательства и результаты проведенных по делу экспертиз), указал мотивы определения суммы убытков ФГУП "РТРС" именно в сумме 5 089 160,21 руб., указал и обосновал причины отказа во включении в реестр иных затрат ФГУП "РТРС".

При этом в резолютивной части решения указана сумма требований ФГУП "РТРС", подлежащая включению в реестр требований кредиторов должника (9 225 722,00 руб.), не соответствующая установленным судом обстоятельствам дела.

Судами установлено, что 10.02.2017 с целью получения независимой и достоверной информации по ситуации с колебанием антенной стойки ФГУП "РТРС" заключен договор N ДТР-021- 17/126/6-13-17-СК с АО "НИЦ "Строительство" на выполнение работ по оценке технического состояния Объекта.

В научно-техническом заключении АО "НИЦ "Строительство" сделаны выводы о состоянии Объекта: выявлены дефекты в сварных швах 44-й секции Объекта и даны рекомендации по устранению выявленных недостатков Объекта.

Письмом ФГУП "РТРС" от 12.05.2017 года N ОА-29/13834 в адрес должника было направлено требование об устранении недостатков Объекта в соответствии с рекомендациями, изложенными в научно-техническом заключении АО "НИЦ "Строительство".

Согласно представленной в материалы дела последующей переписке сторон, Должник не согласился с заявленным ФГУП "РТРС" перечнем недостатков и их причинами, предложил свой способ устранения тех недостатков, наличие которых признал.

Суды исходили из того, что фактически спор сторон (Должника и РТРС) о наличии и причинах недостатков Объекта был рассмотрен в рамках дела N А40-175959/2017 по иску ее непосредственного изготовителя (субподрядчика Должника - ЗАО "МастЭнерго", третье лицо) к Должнику о взыскании задолженности за поставленный и смонтированный Объект.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2018 года по делу N А40- 175959/2017 была назначена судебная экспертиза и ее проведение поручено ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова", которым было подготовлено заключение экспертной комиссии от 28.09.2018 года.

Экспертная комиссия установила, что сварные соединения (швы) узлов металлоконструкции 44-й секции металлической телевизионной башни не соответствуют действующим строительным нормам и правилам: ГОСТ 23118-2012, СП53-101-98, СП70.13330.2012, а также требованиям действующей проектной документации ДТР-136- 12-КР2, рабочей документации ДТР-136-12-КМ.

Вопреки доводам кассатора, перечень недостатков, а также причины их возникновения установлены вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-175959/2017 с участием этих же лиц и не подлежат доказыванию в рамках настоящего дела.

Суды обоснованно исходили из того, что расходы, понесенные кредитором ФГУП "РТРС" по договорам, заключенным в период с 10.02.2017 года по 29.08.2018 года объективно не могли быть связаны с устранением заявленного им нового недостатка, выявленного, по утверждению кредитора ФГУП "РТРС", уже после рассмотрения судом дела N А40-175959/2017, то есть после заключения и исполнения указанных договоров.

Суды верно отметили, что довод ФГУП "РТРС" о наличии данного "нового" недостатка противоречит представленным в материалы дела доказательствам, в том числе результатам проведенной по настоящему делу повторной судебной экспертизы.

Судами учтено, что одним из вопросов судебной строительно-технической экспертизы по делу N А40- 175959/2017, проведенной экспертной комиссией ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова" было установление причин возникновения каждого из выявленных дефектов (вопрос N 2).

Вопреки доводам подателя жалобы в рамках дела N А40-175959/2017 исследовался не только сам Объект, но и проектная и рабочая документация на Объект, что прямо следует из представленного в суд заключения (страница 4 заключения).

При этом, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-175959/2017 установлено, что единственным недостатком Объекта является дефект сварных швов 44-й секции по причине ее некачественного изготовления (с нарушением требований действующих строительных норм и правил, а также проектной и рабочей документации на Объект) ЗАО "Мастэнерго" (третье лицо).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21.12.2011 года N 30-П, преодоление законной силы судебного акта возможно исключительно посредством его пересмотра в предусмотренных законом процедурах, чтобы при подтверждении судебной ошибки преюдициальность судебного решения могла быть преодолена путем его отмены в специально установленных процедурах, что обеспечивает искомый баланс общеобязательной юридической силы судебного решения и возможности проверки его законности и обоснованности.

Единственным способом преодолеть преюдицию является пересмотр судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам (определения Конституционного суда Российской Федерации от 03.04.2012 года N 662-О-Р, от 22.11.2012 года N 2051-О и т.д.).

Судебные акты по делу N А40-175959/2017, которыми установлен исчерпывающий перечень недостатков Объекта и причины их возникновения, вступили в законную силу, не отменены и не пересмотрены, а следовательно, в силу части 2 статьи 69 АПК РФ носят преюдициальный характер для настоящего спора.

Согласно рассматриваемому в настоящем обособленном споре заявлению ФГУП "РТРС", основанием заявленных требований указано нарушение Должником спорного Договора подряда от 23.12.2013 года N ДТР-540-13 на выполнение работ по строительству сети 3-ей очереди цифрового наземного телевизионного вещания на территории Пермского края (VI этап).

Данный Договор является договором строительного подряда, разработка проектной и/или рабочей документации не указана в качестве предмета работ по указанному Договору.

В соответствии с представленными в материалы дела доказательствами проектная документация на Объект разрабатывалась также Должником, но в рамках иного договора с ФГУП "РТРС" - договора N ДТР136-12 от 17.04.2012 года на разработку проектной документации.

Доказательств того, что рабочая документация разрабатывалась Должником в рамках спорного Договора строительного подряда, ФГУП "РТРС" также не представлено.

Суды приняли во внимание, что иные недостатки работ Должника, в том числе по спорному Договору N ДТР-540-13 от 23 декабря 2013 года, являлись основанием требований ФГУП "РТРС", заявленных и рассмотренных судом в рамках самостоятельных обособленных споров. В частности, судом вынесены определения от 24.06.2021 о включении 4 906 682,00 руб. и от 18.12.2019 о включении 931 355,71 руб., составляющие расходы ФГУП "РТРС" по устранению иных недостатков по спорному Договору (устранение недостатков лакокрасочного покрытия Объекта, расходы по содержанию Объекта до его передачи ФГУП "РТРС").

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что что включению в реестр требований кредиторов Должника подлежат убытки ФГУП "РТРС" за вычетом НДС.

Согласно представленным ФГУП "РТРС" в подтверждение несения своих расходов договорам, стоимость указанных в них работ определена с учетом НДС (кроме договора с ООО "Уником", который, как установлено судом, не связан с устранением выявленных недостатков).

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене работ (товаров, услуг) по устранению недостатков, не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 года N 2852/13, определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2022 года N 310-ЭС22-12978, от 13.12.2018 года N 305- ЭС18-10125, от 31.01.2022 года N 305-ЭС21-19887, от 14.04.2022 года N 305-ЭС21-28531).

Суд апелляционной инстанции учитывал, что ФГУП "РТРС" в апелляционной жалобе не оспаривал определение суда в части отказа во включении в реестр требований кредиторов Должника НДС в составе убытков. Доказательства невозможности принятия к вычету НДС ФГУП "РТРС" в материалы дела не представлены.

Довод апелляционной жалобы ФГУП "РТРС" о несогласии с отказом во включении в реестр затрат по договорам с ООО "УралКонтрольСервис" N 12/259 от 22.11.2017 и с АО "НИЦ "Строительство" N ДТР-021-17/126/6-13-17-СК от 10.02.2017, правомерно отклонен апелляционным судом.

Предметом указанных договоров являлось досудебное исследование состояния спорной башни (предмет спора по делу А40-175959/17).

Работы по устранению недостатков 44-й секции (предмет настоящего спора) в рамках указанных договоров не выполнялись.

В деле N А40-175959/17 ФГУП "РТРС" выступало в качестве третьего лица, представило составленные в рамках указанных договоров заключения ООО "УралКонтрольСервис" и АО "НИЦ "Строительство" в качестве досудебных исследований. С учетом именно указанных исследований судом в деле N А40-175959/17 был сделан вывод о фактическом состоянии спорной конструкции, на что прямо указано в судебных актах.

Должник является лицом, в пользу которого приняты судебные акты по делу А40- 175959/17, как следствие, указанные судебные расходы не могут быть на него отнесены, и, соответственно, не подлежат включению в реестр требований кредиторов Должника.

Довод ФГУП "РТРС" о том, что экспертом не учтена срочность работ, противоречит содержанию экспертного заключения.

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства, при этом выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки доводам кассатора, основным установленным судами с учетом проведенных по делу судебных экспертиз выводом, является вывод о том, что заявленные ФГУП "РТРС" затраты на устранение недостатков многократно завышены.

Судебная коллегия суда округа отмечает, что судами установлено, какие именно и в чем допущены многократные завышения цен, что не опровергнуто заявителем кассационной жалобы.

Ввиду отсутствия доказательств нарушения экспертом требований действующего законодательства, отсутствия в заключении эксперта противоречий и неясных суждений, судами принято во внимание экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу.

Само по себе несогласие ФГУП "РТРС" с результатами данной экспертизы не может свидетельствовать об ошибочности выводов судов.

Приведенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со ст. 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2024 года в неизмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2024 года по делу А40-308143/18 оставить без изменения, кассационную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Я. Мысак

Судьи

Е.Л. Зенькова П.М. Морхат