Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2024 г. N Ф05-15590/24 по делу N А40-219188/2023

г. Москва

27 августа 2024 г.

Дело N А40-219188/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2024.

Полный текст постановления изготовлен 27.08.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей А.Н. Нагорной, Ю.С. Петропавловской

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро": Федоренко И.С. по доверенности от 05.02.2024;

от акционерного общества "Русгидро снабжение": Федоренко И.С. по доверенности от 01.06.2023;

от Федеральной антимонопольной службы: Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВЭНЕРГО": извещено, представитель не явился;

от акционерного общества "РОССИЙСКИЙ АУКЦИОННЫЙ ДОМ": извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро", акционерного общества "Русгидро снабжение" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2024 по делу N А40-219188/23 по заявлению публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро", акционерного общества "Русгидро снабжение" к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГЛАВЭНЕРГО", акционерное общество "РОССИЙСКИЙ АУКЦИОННЫЙ ДОМ"

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (далее - ПАО "РусГидро"), акционерное общество "Русгидро снабжение" (далее - АО "РГС") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 31.07.2023 N 223-ФЗ-275/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ГЛАВЭНЕРГО" (далее - ООО "Главэнерго"), акционерное общество "РОССИЙСКИЙ АУКЦИОННЫЙ ДОМ" (далее - АО "РАД").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2024, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "РусГидро", АО "РГС" просят отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражает против ее удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу АО "РАД" оставило ее разрешение кассационной жалобы на усмотрение суда.

В судебном заседании представитель ПАО "РусГидро" и АО "РГС" доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель антимонопольного органа против ее удовлетворения возражал, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Третьи лица представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, кассационная инстанция не находит оснований для их отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, в ФАС России поступила жалоба ООО "Главэнерго" на действия ПАО "РусГидро", АО "РГС" при проведении состязательного отбора на право заключения договора на выполнение работ подготовительного периода 1 этапа строительства инвестиционного проекта "Строительство 2-ой очереди Нерюнгринской ГРЭС" для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Хабаровский" (лот N 0009-КС-2023-ХФ).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 31.07.2023 N 223-ФЗ-275/23, согласно которому она признана обоснованной, а в действиях заявителей установлено нарушение части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), заказчику и организатору закупки предписано отменить составленные в ходе закупки протоколы и пересмотреть заявки участников.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках к документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными, принятыми в пределах полномочий антимонопольного органа, прав и законных интересов заявителей не нарушают.

Суды отметили, что при оценке правомерности и объективности действий заказчика по отклонению заявки участника необходимо установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена и непосредственно заявкой отклоненного участника.

Отклоняя доводы заявителей о том, что Комиссия ФАС России вышла за пределы доводов жалобы, суды исходили из того, что положения документации о проведении закупки, которыми руководствовалась комиссия заказчика при отклонении заявки общества, в рассматриваемом случае, непосредственно связаны с действиями заказчика.

Суды пришли к выводу, что данная закупка является закрытой конкурентной процедурой в силу прямого указания закона (часть 16 статьи 4 Закона о закупках) исходя из того, что торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", при проведении которых организатор по итогам конкурентной борьбы между участниками закупки определяет победителя, с которым заключает гражданско-правовой договор. При этом, для квалификации закупочной процедуры в качестве конкурентной не имеет правового значения ее наименование, присвоенное организатором, поскольку важно содержание данной процедуры - ее конкурентная основа.

В соответствии с разделом 4 документации, участниками осуществляется подача заявок, осуществляется рассмотрение, оценка и сопоставление заявок, по результатам которых подводятся итоги и определяется победитель, заявка которого содержит лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам состязательного отбора, предложивший наиболее низкую цену, а также, занявший первое место в ранжировке заявок, что свидетельствует об обеспечении конкуренции между участниками состязательного отбора.

Суды отметили, что заказчик, организатор проводили состязательный отбор во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 "Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры", которое закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) на официальном сайте ЕИС.

При этом постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 не указывает на то, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

Факт введения в отношении заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств не означает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными.

Суды исходили из того, что требование закупочной документации о том, что участник закупки не должен находится в кризисном финансовом состоянии и должен представить подтверждающие документы, является излишним, установление которого привело к неправомерному отклонению заявки ООО "Главэнерго".

Между тем суд кассационной инстанции не может согласиться с данными выводами судов.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, закрепленный пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, направлен на сокращение издержек заказчика и предполагает наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке само по себе не свидетельствует о нарушении положений Закона о закупках.

Наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Арбитражный суд Московского округа неоднократно выражал правовую позицию о правомерности использования в качестве критериев допуска к участию в закупке финансового состояния участника, позволяющего судить о его способности выполнить качественно объем работ, предусмотренный закупочной документацией (N А40-73748/2020, N А40-149677/2020, N А40-247427/21).

Судами установлено, что из жалобы ООО "Главэнерго", рассмотренной ФАС следовало, что при проведении состязательного отбора заказчиком, организатором нарушены права и законные интересы общества ввиду принятия неправомерного решения об отклонении заявки общества по причине непредставления в ее составе подтверждения получения налоговым органом включенной в состав заявки скорректированной бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Согласно п. 3.1.2 документации, чтобы претендовать на победу в закупке и получение права заключить договор с заказчиком, участник закупки в целом должен отвечать требованиям, установленным в документации.

Согласно п. 3.1.3 документации, полный перечень обязательных требований к участникам состязательного отбора указан в подразделе 10.1 приложения N 3 к документации.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3.1.6 документации для подтверждения соответствия установленным требованиям участник закупки обязан приложить в составе заявки документы, перечисленные в приложении N 3.

Пунктом 3 приложения N 3 установлено требование о том, что участник закупки не должен находиться в кризисном финансовом состоянии. Данный показатель оценивается в соответствии с методикой проверки ДриФС.

При этом в качестве подтверждения соответствия участника закупки вышеуказанному требованию в составе заявки участник закупки должен представить, в том числе копии составленных в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах за последний завершенный финансовый год (включающего в себя данные обязательной бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний завершенный и предшествующий ему финансовый год), с отметкой налогового органа о приеме или, в случае представления отчетности в налоговую инспекцию в электронном виде, с приложением квитанции о приеме и/или извещения о вводе сведений налоговым органом.

Согласно подп. "а", "б" п. 4.9.6 документации, по результатам рассмотрения заявок заказчик отклоняет несоответствующие заявки, в том числе, ввиду несоответствия заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям документации, а также несоответствия участника состязательного отбора требованиям документации.

В соответствии с протоколом от 29.06.2023 N 3/Р заказчиком принято решение об отклонении заявки общества, поскольку в составе его заявки представлена копия бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах за последний завершенный финансовый 2022 год без отметки налогового органа о приеме или, в случае представления отчетности в налоговую инспекцию в электронном виде, с приложением квитанции о приеме, и/или извещения о вводе сведений налоговым органом, что не позволяет подтвердить финансовое состояние общества в соответствии с методикой ДриФС.

Проанализировав обстоятельства дела, суды согласились с антимонопольным органом, который учел позицию общества, обратившегося с жалобой о том, что сведения бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах за последний завершенный финансовый 2022 год размещены в Государственном информационном ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности, согласно которым общество не находится в кризисном финансовом состоянии, что, в свою очередь, свидетельствует о соответствии общества требованию, указанному в п. 3 приложения N 3, в соответствии с которым, участник не должен находиться в кризисном финансовом состоянии.

Поддерживая данную позицию судов, суд кассационной инстанции принимает во внимание правовой подход, изложенный в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2023 N 305-ЭС23-20703 по делу N А40-271788/2022, о том, что в отсутствие установления какого-либо несоответствия содержания представленной обществом бухгалтерской (финансовой) отчетности в подтверждение соответствия общества требованию п. 3 приложения N 3 сведениям, размещенным в открытом доступе в Государственном информационном ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности, действия комиссии заказчика по отклонению заявки создают участнику неоправданные барьеры при реализации им права на участие в конкурентных процедурах, что недопустимо в силу презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений.

При таких обстоятельствах жалоба участника закупки правомерно признана антимонопольным органом обоснованной.

С учетом изложенного суд округа приходит к выводу, что оснований, предусмотренных в статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2024 по делу N А40-219188/23 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Анисимова

Судьи

А.Н. Нагорная Ю.С. Петропавловская