Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 августа 2008 г. N А48-3911/07-6 Поскольку полученная заявителем сумма является возмещением фактических убытков, связанных с предоставлением льгот, и не включается в налоговую базу по НДС, суд пришел к верному выводу о неправомерном доначислении налогоплательщику НДС и пени. Признавая незаконным доначисление Инспекцией налога на прибыль, суд указал на то, что доказательств уведомления заявителя о рассмотрении материалов налоговой проверки Инспекцией не представлено, т.е. не обеспечена возможность заявителя участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, что является безусловным основанием для отмены решения налогового органа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 6 августа 2008 г. N А48-3911/07-6
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также определения Федерального арбитражного суда Центрального округа от 1 июля 2008 г. N А48-3911/07-6 и от 30 мая 2008 г. N А48-3911/07-6

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от МУП "ЖРЭП "З" - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, от инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла Ш.В.В. - специалиста 1 разряда юр. отдела (доверенность от 12.10.07 N 164, пост.), Г.А.И. - начальника юр. отдела (доверенность от 30.07.07 N 150, пост.),

рассмотрев кассационную жалобу инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.07 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.08 по делу N А48-3911/07-6, установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие "З" далее (МУП "ЖРЭП "З") обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 24.08.07 N 1020 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 117265 руб. (федеральный бюджет), в сумме 398702 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 46906 руб. (местный бюджет), взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 193975 руб. 80 коп. (федеральный бюджет), в сумме 672020 руб. 15 коп. (бюджет субъекта РФ), в сумме 81755 руб. 14 руб. (местный бюджет), взыскания пени по НДС в сумме 712589 руб. 17 коп., взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 586327 руб. (федеральный бюджет), в сумме 1993510 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 234531 руб. (местный бюджет), взыскания недоимки по НДС в сумме 3374269 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.11.07 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 24.08.07 N 1020 в части взыскания пени по НДС в размере 712589 руб. 17 коп., в части предложения уплатить НДС в размере 3374269 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.08 решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.07 отменено в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 24.08.07 N 1020. Признано недействительным решение инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 24.08.07 N 1020 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 117265 руб. (федеральный бюджет), в сумме 398702 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 46906 руб. (местный бюджет), взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 193975 руб. 80 коп. (федеральный бюджет), в сумме 672020 руб. 15 коп. (бюджет субъекта РФ), в сумме 81755 руб. 14 руб. (местный бюджет), взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 586327 руб. (федеральный бюджет), в сумме 1993510 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 234531 руб. (местный бюджет). В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция ФНС России по Заводскому району г. Орла просит отменить названные судебные акты в части удовлетворенных требований налогоплательщика, как принятые с нарушением норм материального и процессуального права.

Изучив материалы дела, заслушав представителей инспекции, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией ФНС России по Заводскому району г. Орла по результатам выездной налоговой проверки, оформленной актом от 14.06.07 N 33, принято решение от 24.08.07 N 1020, согласно которому МУП "ЖРЭП "З" предложено уплатить штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль в сумме 562873 руб., недоимку по налогу на прибыль за 2004 год в размере 2814368 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 947751 руб. 09 коп., недоимку по НДС за 2004 год в размере 3374269 руб. и пени по НДС в сумме 712589 руб. 17 коп., что оспаривает налогоплательщик.

Судом установлено, что согласно п.п. 2.1 п. 2 гл. 1 разд. 2 Устава МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие "З" основным видом деятельности предприятия является формирование муниципального заказа по выполнению работ и услуг, связанных с эксплуатацией, содержанием и ремонтом жилищного фонда г. Орла; организация содержания и ремонта муниципального жилищного фонда в соответствии с действующими нормами и правилами путем привлечения на равноправной основе организаций различных форм собственности, заключения с ними контрактов на выполнение муниципального заказа.

В соответствии с контрактом на организацию выполнения муниципального заказа по содержанию и ремонту жилого муниципального фонда города Орла на 2003 год, заключенным между Администрацией города Орла и МУП "ЖРЭП "З", целью деятельности последнего является организация расчетов по исполнению муниципального заказа на поставку работ и услуг жилищно-коммунального назначения.

В свою очередь, между налогоплательщиком и МУП ЖРЭУ N 1, МУП ЖРЭУ N 2, МУП ЖРЭУ N 3, МУП ЖРЭУ N 4 (исполнители) заключены договоры на исполнение муниципального заказа по техническому обслуживанию, содержанию и ремонту жилищного фонда.

Таким образом, доходом от реализации МУП "ЖРЭП "З" являются доходы от основного вида деятельности, то есть от оказания услуг по содержанию и ремонту жилищного фонда.

В силу ст. 143 Налогового кодекса РФ МУП "ЖРЭП "З" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.03.1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) и п. 8 Постановления Правительства РФ от 02.08.1999 г. N 887 "О совершенствовании системы оплаты жилья и коммунальных услуг и мерах по социальной защите населения" ставки и тарифы на жилищно-коммунальные услуги (кроме тарифов на электроэнергию и газ) относятся к государственным ценам и устанавливаются органами местного самоуправления.

Согласно п. 13 ст. 40 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным ценам (тарифам) для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы). Следовательно, данные цены (тарифы) и признаются фактической ценой реализации.

Налогоплательщик при реализации жилищно-коммунальных услуг потребителям применяло тарифы, утвержденные постановлением администрации г. Орла от 31.12.2003 г. N 4279 "Об утверждении тарифов для населения по оплате жилья и коммунальных услуг" с учетом НДС. Это подтверждается ответом Администрации города Орла от 27.03.2007 г. N 6291, в котором указано, что тарифы на оплату жилья, установленные вышеуказанным постановлением администрации г. Орла от 31.12.2003 г. N 4279 на 2004 год рассчитаны с учетом НДС.

Отдельным категориям граждан предусмотрены льготы по оплате за жилье и коммунальные услуги в соответствии с решением Орловского городского Совета народных депутатов от 29.04.1999 г. N 28/061-ГС "О рассмотрении порядка предоставления льгот по оплате жилья и коммунальных услуг в г. Орле".

Согласно п. 3 Постановления N 28/061-ГС льготы предоставляются в пределах социальной нормы жилья и нормативов потребления коммунальных услуг. В Приложении 1 к данному Постановлению приведен перечень категорий граждан, пользующихся льготами, процент снижения ставки тарифа, документы, дающие право на льготы, законодательный документ, на основании которого предоставляется льгота Законами РФ.

Суммы льгот категориям граждан, указанным в данном приложении, возмещаются Управлением социальной защиты администрации г. Орла согласно актам сверок предоставленных услуг. МУП "ЖРЭП "З" выставляет счета с указанием сумм, подлежащих перечислению в счет возмещения расходов, а Управление социальной защиты платежными поручениями перечисляет денежные средства, выделяемые для этих целей из бюджета.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что размер средств, фактически полученных в 2004 году на возмещение расходов от предоставления льгот отдельным категориям граждан в размере 22120229 руб., МУП "ЖРЭП "З" следовало включить в объект налогообложения для исчисления налога на добавленную стоимость, поскольку п.п. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса РФ предусматривает увеличение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на суммы денежных средств, полученных в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Признавая несостоятельным данный довод налогового органа, суд правомерно руководствовался следующим.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" в тех случаях, когда публично-правовое образование в правовых актах, принимаемых во исполнение законов, установивших льготы, предусматривает последующую компенсацию не полученной от потребителей платы, неисполнение этой обязанности по компенсации влечет возникновение убытков у лица, реализовавшего товары (выполнившего работы, оказавшего услуги) по льготным ценам или без получения платы от потребителя. Таким образом, такие споры являются спорами о взыскании убытков, обусловленных избранным законодателем способом реализации льгот, предусматривающим последующую компенсацию организациям недополученной платы.

В соответствии с п. 1 ст. 38 Налогового кодекса РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 154 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) в данном случае действует специальный порядок определения налоговой базы: при реализации товаров (работ, услуг) с учетом дотаций, предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с федеральным законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

На основании Федерального закона от 22.07.05 N 119-ФЗ абзац 2 пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации изложен в следующей редакции: "При реализации товаров (работ, услуг) с учетом субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации".

Кроме того, введен абзац 3 следующего содержания: "Суммы субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются".

Таким образом, воля законодателя, направленная на исключение из налогооблагаемой базы сумм, предоставленных бюджетом налогоплательщику в связи с применением последним регулируемых государством цен или с учетом гарантированных законами льгот, была скорректирована с учетом понятий "дотация", "субвенция", "субсидия", данных в Бюджетном кодексе РФ.

Как следует из положений п. 33.2 Методических рекомендаций по применению гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2000 г. N БГ-3-03/447, суммы дотаций, предоставляемых из бюджетов всех уровней на покрытие фактически полученных убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен, а также льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с федеральным законодательством, не включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, МУП "ЖРЭП "З" предъявляло Управлению социальной защиты населения Орловской Области к возмещению сумму 34781915 руб. по оказанным услугам по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, услуги лифта за 2004 год льготным категориям населения без НДС (41042660 руб. - 6260745 руб. НДС).

Поскольку предъявленная Управлению социальной защиты населения Орловской области сумма 34781915 руб. не содержала НДС, то и бюджетные ассигнования, частично полученные МУП "ЖРЭП "З" от Управления социальной защиты населения Орловской области в сумме 22120226 руб. не содержали НДС. Кроме того, в платежных поручениях на перечисление денежных средств за 2004 год от Управления социальной защиты населения администрации Орловской области в разделе "Назначение платежа" указывается: "Возмещение затрат, связанных с предоставлением льгот по ФЗ".

Таким образом, полученная в 2004 году МУП "ЖРЭП "З" от Управления социальной защиты населения администрации Орловской области сумма 22120226 руб. является возмещением фактических убытков и не включается в налоговую базу по НДС в силу абз. 2 п. 2 ст. 154 Налогового кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о неправомерном доначислении МУП "ЖРЭП "З" налога на добавленную стоимость в сумме 3374269 руб. и пени в сумме 712589 руб. 17 коп.

Ссылка налогового органа на то, что бюджетные ассигнования, выделенные МУП "ЖРЭП "З", в соответствии со ст. 162 НК РФ подлежат включению в налоговую базу по НДС как средства финансовой помощи (или в счет увеличения доходов) является несостоятельной.

Операции, которые рассматриваются в ст. 162 НК РФ, являются "дополнительными" по отношению к основным операциям, указанным в ст. ст. 153 - 158 Налогового кодекса РФ.

Из смысла подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ обязанности налогоплательщика включать эти суммы в налогооблагаемую базу по данному виду налога не вытекает, так как такие средства нельзя расценивать как полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 08.02.2005 г. N 11708/04.

При таких обстоятельствах нет оснований считать, что обеими судебными инстанциями при рассмотрении данного спора неправильно применены нормы материального права.

Также, суд обоснованно посчитал, что средства, полученные на возмещение расходов в размере 22120299 руб., понесенных в результате предоставления отдельным категориям граждан льгот (разница между государственной регулируемой ценой и отпускной льготной ценой), предусмотренных федеральными законами, являются частью выручки предприятия за оказанные услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества жилищного фонда, и подлежат включению в состав доходов от реализации, исходя из следующего.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль для Российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу п.п. 1, 2 ст. 249 Налогового кодекса РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 271 НК РФ или ст. 273 НК РФ.

Согласно приказу от 01.04.2004 г. N 61а об учетной политике, доходы и расходы в целях исчисления налога на прибыль МУП "ЖРЭП "З" определяются по методу начисления.

Доходом от реализации услуг МУП "ЖРЭП "З" является сумма начисленной платы населению за оказанные услуги по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, услуги лифта. Сумма льгот, предоставляемая отдельным категориям граждан, учитывается отдельно и возмещается Управлением социальной защиты населения администрации г. Орла. Как следует из свода по начислению льгот по оплате жилья и сведений о выпадающих доходах, затраты МУП "ЖРЭП "З" по оказанию услуг льготным категориям граждан по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, услуги лифта за 2004 год составили 34781915 руб. без НДС.

Управление социальной защиты населения Администрации Орловской области перечислило бюджетные средства МУП ЖРЭП "З" за 2004 год в размере 22120229 руб., что подтверждается платежными поручениями.

Полученные налогоплательщиком средства не могут рассматриваться ни в качестве средств целевого финансирования (п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ), ни в качестве целевых поступлений из бюджета (п. 2 ст. 251 НК РФ), поскольку целевой характер выплат проявляется в возложении на получателя бюджетных средств обязанности осуществлять их расходование в соответствии с определенными целями либо, если соответствующие расходы к моменту получения средств из бюджета уже осуществлены получателем, в полном или частичном возмещении понесенных расходов.

В рассматриваемом случае, МУП "ЖРЭП "З" оказывало услуги населению по содержанию и ремонту общего имущества жилищного фонда. Данный вид деятельности является для него основным. Именно за оказанные населению услуги по содержанию и ремонту общего имущества жилищного фонда, налогоплательщик получил из бюджета возмещение, которое по своему экономическому содержанию представляет собой часть выручки за оказанные услуги. Указанные средства не подлежат отдельному учету, не предназначены для расходования на строго определенные цели, а могут использоваться МУП "ЖРЭП "З" по своему усмотрению. О расходовании указанных средств налогоплательщик отчитываться не обязан.

При этом, факт получения МУП "ЖРЭП "З" средств на возмещение не полученной от потребителей платы за оказанные услуги ввиду применения регулируемых цен и льгот из бюджета сам по себе не может свидетельствовать об отсутствии у предприятия дохода (экономической выгоды) от реализации услуг.

Указанная правовая позиция, была отражена в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. N 98 и соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике.

С учетом изложенного, судом обоснованно отклонен довод налогоплательщика о правомерности включения полученных МУП "ЖРЭП "З" средств в сумме 22120229 руб. в состав внереализационных доходов.

Как следует из материалов дела, МУП "ЖРЭП "З" не дополучило от Управления социальной защиты населения Администрации Орловской области для компенсации выпадающих доходов 12661686 руб. (34781915 руб. - 22120229 руб.), которые являются частью выручки за оказанные услуги по содержанию и ремонту общего имущества жилищного фонда и на основании ст. 249 НК РФ также подлежат включению в состав доходов от реализации.

Пунктом 1 статьи 271 Налогового кодекса РФ определено, что налогоплательщиками, применяющими метод начисления при исчислении налогооблагаемой прибыли, доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что МУП "ЖРЭП "З" в нарушение ст. 249 Налогового кодекса РФ, п. 1 ст. 271 Налогового кодекса РФ и приказа от 01.04.2004 г. N 61а об учетной политике на предприятии, не включило в состав доходов от реализации жилищных услуг часть выручки в сумме 12661686 руб. (34781915руб. - 22120229 руб.), начисленную льготным категориям граждан и возмещаемую Управлением социальной защиты населения администрации г. Орла, в результате чего инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 2814368 руб. с начислением соответствующих сумм пени в порядке ст. 75 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отменил решение суда в данной части, обоснованно посчитав, что налоговым органом был не соблюден порядок производства по делу о налоговом правонарушении, повлекший за собой существенное нарушение прав заявителя, что в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для признания оспариваемого решения инспекции недействительным, мотивируя следующим.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 Налогового кодекса РФ, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом, сведения, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового Кодекса следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, процедура рассмотрения материалов проверки завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п. 7 ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Принятие же руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки не завершена.

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения инспекцией решения), нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Данная норма носит императивный характер.

Таким образом, в случае, если после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещается о месте и времени рассмотрения всех материалов налоговой проверки, в том числе полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, материалы налоговой проверки, полученные налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщику не вручались, следовательно, налогоплательщику не предоставлялась возможность представить пояснения (возражения), в том числе и устные, при принятии руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ, равно как и не предоставлялась возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела и установлено судом, акт выездной налоговой проверки МУП "ЖРЭП "З" от 14.06.2007 г. N 33 был вручен генеральному директору МУП "ЖРЭП "З" 14.06.2007 г.

Уведомлением от 14.06.2007 г. N 15 налоговый орган известил налогоплательщика о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будут производится 29.06.2007 г. в 11.00 часов по адресу местонахождения ИФНС России по Заводскому району г. Орла.

Как следует из содержания решения налогового органа о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.07.2007 г. N 498, по результатам рассмотрения в присутствии налогоплательщика представленных им разногласий, начальником ИФНС России по Заводскому району г. Орла А.Н.В. было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в целях получения дополнительных доказательств подтверждения фактов нарушений налогового законодательства.

Решение налогового органа от 10.07.2007 г. N 498 было вручено генеральному директору МУП "ЖРЭП "З" 04.04.2007 г.

Таким образом, поскольку 29.06.2007 г. решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ принято не было, то процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки, начатую 29.06.2007 г. нельзя считать завершенной.

Во исполнение решения налогового органа от 10.07.2007 г. N 498, инспекцией ФНС России по Заводскому району г. Орла были направлены запросы от 10.07.2007 г. N 13/30590 в Департамент социальной политики Орловской области и от 10.07.2007 г. N 13/30562 в Департамент финансовой политики Орловской области. Ответы на указанные запросы был получены 16.07.2007 г. и 14.08.2007 г.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа рассмотрение материалов налоговой проверки было продолжено 24.08.2007 г. в отсутствии налогоплательщика, по результатам рассмотрения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ принято решение о привлечении к налоговой ответственности от 24.08.2007 г. N 1020.

Доказательств уведомления налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки 24.08.2007 г. налоговым органом не представлено, следовательно, инспекцией ФНС России по Заводскому району г. Орла не обеспечена возможность МУП "ЖРЭП "З" участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки 24.08.2007 г.

Также налоговым органом не была обеспечена возможность предприятия представить объяснения по материалам налоговой проверки, полученным в ходе мероприятий налогового контроля, поскольку до вынесения оспариваемого в настоящем деле решения, данные материалы налогоплательщику не вручались.

Указанные нарушения относятся к нарушениям существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, что на основании п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При этом судом апелляционной инстанции обоснованно не принят довод ИФНС РФ по Заводскому району г. Орла о том, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не было установлено никаких новых обстоятельств, которые не были известны налогоплательщику.

В силу п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля могут быть получены как доказательства, подтверждающие факт совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствие такового.

Поэтому получение в ходе таких мероприятий доказательств об обстоятельствах, которые, по мнению налогового органа, были известны налогоплательщику, не освобождает налоговый орган от обязанности по соблюдению процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с этим, судом обоснованно отклонен довод налогового органа о неправомерности проверки судом апелляционной инстанции соблюдения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной ст. 101 НК РФ.

Таким образом, оценив все доказательства с совокупности, суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда в части отказа в удовлетворении указанных требований налогоплательщика и удовлетворил заявление в этой части.

Оснований считать, что судом при рассмотрении данного спора были допущены нарушения норм материального и процессуального права не имеется, следовательно, кассационная жалоба подлежит отклонению.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.07 в части удовлетворения требований МУП "ЖРЭП "З" и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.08 по делу N А48-3911/07-6 оставить без изменения, а кассационную жалобу инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.