Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2024 г. N Ф05-19182/24 по делу N А40-185455/2023

г. Москва

31 октября 2024 г.

Дело N А40-185455/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2024.

Полный текст постановления изготовлен 31.10.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ПАО "МОЭК": Тищенко М.Э. по доверенности от 26.01.2024, паспорту, Скударнов М.Е. по доверенности от 01.09.2023, паспорту;

от ФАС России: Джафаров Ш.М. по доверенности от 27.11.2023, удостоверению, Баратов Ю.А. по доверенности от 18.09.2024, паспорту;

от ООО СК "Строй-Гарант": не явился, извещён;

от АО "Газпромбанк": Сиротин В.Ю. по доверенности от 09.01.2024, паспорту;

от ООО "Энергия-РСК": не явился, извещён;

рассмотрев 31.10.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России,

на решение от 14.02.2024 Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 28.05.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-185455/2023

по заявлению ПАО "МОЭК"

к ФАС России

третьи лица: ООО СК "Строй-Гарант", АО "Газпромбанк", ООО "Энергия-РСК",

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 23.05.2023 N 223-ФЗ-203/23, предписания от 23.05.2023 N 223-ФЗ-203/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО СК "Строй-Гарант", АО "Газпромбанк", ООО "Энергия-РСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 30.10.2024 произведена замена судьи Шевченко Е.Е.. на судью Анисимову О.В.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители ПАО "МОЭК" и АО "Газпромбанк" возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на неё, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что антимонопольным органом по результатам проверки вынесено решение от 23.05.2023 N 223-ФЗ-203/23 о признании ПАО "МОЭК" нарушившим требования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций (тепловые сети и тепловые камеры с определением границ дефектов) на объектах ПАО "МОЭК" (извещение N 32312364401).

На основании решения выдано предписание от 23.05.2023 N 223-ФЗ-203/23.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ПАО "МОЭК" в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

Суды пришли к выводу, что установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

Суды отклонили довод ФАС России со ссылкой на ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, так как Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального Банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях исполнения требований предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, нормами Закона N 223-ФЗ не регламентировано применение механизма банковского сопровождения договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, что не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика. Закон о закупках не регулирует условия исполнения договоров.

Суды пришли к выводу о том, что ПАО "МОЭК" обоснованно установлено требование к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требование о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации.

Суды установили, что ПАО "МОЭК" не предъявляло к участнику закупки требований, которые не указаны в Документации.

Кроме того, все требования Документации применялись ПАО "МОЭК" ко всем участникам закупки в равной степени.

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются действующим законодательством Российской Федерации, а также актами, принятыми в соответствии с ним, и утвержденным с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках Положения о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Суды указали, что ПАО "МОЭК" имело право отказаться от заключения договора, если допущена только одна заявка.

Случаи завершения процедуры конкурентного отбора без заключения договора предусмотрены п. 14.5 Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО "МОЭК", п. 1.17 Документации.

В силу п. 3.5 Документации, в случае если по истечении срока подачи заявок подана только одна заявка, не отклонена только одна заявка, то комиссия вправе признать конкурентный отбор несостоявшимся.

Закон о закупках прямо не предусматривает императивные случаи и причины, на основании которых конкурентная закупка должна быть признана несостоявшейся.

Часть 15 ст. 3.2 Закона о закупках не устанавливает обязанность заключения договора, а устанавливает сроки ранее и позднее, которых договор не может быть заключен.

Доказательств злоупотребления указанным условием с целью устранить определенного участника решением судом не установлено.

Суды отклонили довод о неправомерности положений документации, в соответствии с которыми участник закупки должен представить в составе заявки на участие в закупке, в том числе информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с приложением документов.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в спорном конкурентном отборе в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией, антимонопольным органом не представлены.

Суды указали, что ПАО "МОЭК" обоснованно установлен в Документации порядок оценки заявок участников закупки по критериям "деловая репутация" (подкритерий N 1), "Квалификация участника" (подкритерий N 2) не стоимостного критерия.

Законодательно набор критериев и порядок их применения при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц не закреплен, они определяются каждым заказчиком самостоятельно и устанавливаются в документации по конкретной закупке.

По смыслу Закона N 223-ФЗ заказчик самостоятельно устанавливает показатели, раскрывающие содержание соответствующего критерия оценки, в том числе "деловая репутация" и "квалификация" участников.

Разделом 9 Документации о конкурентном отборе "методика оценки заявок на участие в конкурентных закупках" (лист 75 Документации о конкурентном отборе) установлены следующие не стоимостные подкритерии: деловая репутация, финансовое состояние, квалификация. При этом, для каждого указанного подкритерия устанавливается подробно предмет оценки и принцип учета подкритерия.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из содержания п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции", признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Согласно п. 6 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, ПАО "МОЭК" предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

В соответствии с п. п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Нарушение этих норм должно выражаться в не указании в документации о закупке критериев или порядка оценки заявок, осуществлении оценки по критериям, которые заранее не были доведены до сведения участников.

ФАС России указал на отсутствие объективности оценки по вышеуказанным подкритериям, что ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении участников, а также не позволяет однозначным образом выявить участника, наилучшим образом соответствующего требованиям Заказчика.

При этом, несогласие с выбранными ПАО "МОЭК" критериями оценки не приравнивается к их отсутствию.

Кроме того, антимонопольным органом не учтено то, что указанные условия не являются критериями допуска, а лишь позволяют получить дополнительные баллы.

Суды отклонили довод о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно установлено в Документации право ПАО "МОЭК" осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки.

В соответствии с п. 1.18.6 Документации организатор вправе запросить у участника разъяснения положений поданной им Заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных Документацией на стадии формирования итогового протокола и подведения результатов (итогов) закупки путем направления официального запроса участнику. Обмен информацией между участником конкурентного отбора и организатором, связанной с получением разъяснений положений поданной им заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных Документацией, осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов. Организатор не несет ответственности за неполучение Участником письменного запроса Организатора, связанными с техническими или организационными причинами со стороны участника. Срок предоставления ответа участником указывается организатором в запросе. Организатор устанавливает срок приема разъяснений и документов: не менее 2-х рабочих дней с момента направления организатором запроса о разъяснении положений поданной участником заявки, а также предоставления отсутствующих документов, определенных Документацией.

Суды пришли к выводу, что такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет организатору необоснованно не отклонять участника, т.е. устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя ее существо.

Отсутствие возможности запросить у участников разъяснение содержания заявки создает риски, что в результате неправильного толкования организатором сведений заявки в качестве победителя будет определено лицо, которое предложило, например, услуги, не соответствующие потребности заказчика, в чем последний не заинтересован. Или, наоборот, неправильное толкование содержания заявки и отсутствие у организатора права запросить разъяснения, может привести к отклонению заявки, условия которой соответствовали требованиям Документации о закупке.

Суды признали необоснованным довод о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно не установлены адреса выполнения работ по предмету закупки.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, заказчик сам устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

На основании п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки Заказчик должен руководствоваться следующим правилом, а именно: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

В соответствии с п. 5.7 Положения о закупках, когда невозможно заранее определить точный объем, конкретные сроки, место поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), но могут быть определены единичные расценки (прейскурант) на такие товары (работы, услуги), а также предельная стоимость и/или предельный объем закупки, заказчиком может быть применен рамочный или прейскурантный договор. При этом условиями рамочного или прейскурантного договора определяются единичные расценки (прейскурант) и максимальная цена договора, иные условия договора, а номенклатура, объем, сроки и место поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) могут определяться заявками заказчика или иным образом, предусмотренным рамочным или прейскурантным договором при возникновении у заказчика потребности в товарах (работах, услугах).

В извещении о проведении конкурентного отбора в электронной форме с применением механизма банковского сопровождения договора N 23УР0715 на выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций (тепловые сети и тепловые камеры с определением границ дефектов) на объектах ПАО "МОЭК" состав, объем, места, сроки и условия выполнения работ указаны в разделе 8 Документации о конкурентном отборе "Техническая часть Документации".

В соответствии с п. п. 2.2 - 2.4 Технического задания объемы работ определяются в соответствии с заданием заказчика на основании акта обследования и дефектной ведомости, составляемой совместно с представителями Заказчика, с выездом на место проведения работ.

Объем и состав работ может корректироваться в процессе работ в пределах общей цены договора.

Подрядчик обязуется выполнять работы в порядке очередности поступления заданий заказчика, при необходимости заказчик вправе изменить очередность выполнения ремонта.

К заданию заказчика должна быть приложена схема тепловых сетей с указанием абонента, точного адреса, места выполнения работ.

В силу п. 3 Технического задания адрес объекта указывается в заданиях заказчика.

Согласно п. 4 Технического задания сроки выполнения работ: с момента заключения договора по 31.12.2023.

Указание в Техническом задании точного наименования адресов объектов, на которых будут производиться работы в рамках данного конкурентного отбора не представляется возможным, так как исходя из специфики предмета спорной закупки ПАО "МОЭК" заранее не может определить на каком объекте произойдет авария, и возникнет необходимость в проведении работ.

Суды указали, что ФАС России не учтена специфика предмета конкурентного отбора, не учтен факт того, что ПАО "МОЭК" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей теплоснабжение и горячее водоснабжение только в пределах г. Москвы, в связи с чем пришел к неверному выводу об отсутствии Документации места выполнения работ.

В пункте 2.1.1 Технического задания указано, что оформление разрешительной документации при предъявлении выполненных работ по благоустройству балансодержателю территории, представителю ОАТИ г. Москвы, подписание Акта восстановления благоустройства, снятие с контроля в ОАТИ г. Москвы аварийной телефонограммы (стр. 2 Технического задания).

Третье лицо ООО СК "Строй-Гарант" было вправе направить ПАО "МОЭК" запрос о даче разъяснений о месте проведения работ, однако данным правом не воспользовалось.

С учетом всех обстоятельств суды пришли к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2024 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2024 по делу N А40-185455/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

О.В. Анисимова Р.Р. Латыпова