Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 января 2012 г. N 50-Д11-34 Суд изменил приговор, квалифицировав действия осужденного по одному эпизоду как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и исключив из приговора указание о совершении последующих подобных преступлений, поскольку сотрудники правоохранительных органов после выявления факта сбыта осужденным наркотического средства не пресекли его действия, а продолжали проводить однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже известного им лица, необходимость в которых отсутствовала

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 января 2012 г. N 50-Д11-34

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Семенова Н.В.,

при секретаре Собчук Н.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Кабдулина К.Ш. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 8 октября 2009 года, по которому

Кабдулин К.Ш., ..., судимый:

1) 26 сентября 2005 года по ч. 1 ст. 115, 119, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы;

2) 26 октября 2005 года по ч. 1 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, освобожден 22 декабря 2006 года по отбытии наказания;

3) 19 февраля 2008 года по п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 26 августа 2008 года условно-досрочно на 10 месяцев 29 дней,

осужден за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 18 июля 2011 года приговор в отношении Кабдулина К.Ш. изменен.

Действия осужденного, связанные с покушением на сбыт наркотических средств от 5, 10, 11, 12 и 13 августа 2009 года, квалифицированы по одной статье, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

Исключено указание о назначении осужденному наказания в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А. о деле, мнение прокурора Шиховой Н.В. об оставлении приговора в отношении Кабдулина К.Ш. без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Кабдулин К.Ш. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Преступление совершено 5, 10, 11, 12 и 13 августа 2009 года ... при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Кабдулин К.Ш. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений;

указывает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, сотрудники милиции продолжали оперативно-розыскные мероприятия в его отношении;

считает недопустимыми доказательства, положенные в основу приговора, а назначенное ему наказание суровым, определенным без учета погашения, по его мнению, судимостей по приговорам от 26.09.2005 г. и 26.10.2005 г.;

также полагает, что судом неправильно исчислен срок отбывания им наказания, ссылаясь на свое фактическое задержание 13 августа 2009 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из уголовного дела, для получения доказательств сбыта Кабдулиным К.Ш. наркотических средств сотрудниками милиции была использована помощь Т., действовавшей в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При этом, согласно материалам дела, оперативное мероприятие в отношении Кабдулина К.Ш. проводилось 5 августа 2009 года на основании имевшейся у сотрудников милиции информации о том, что Кабдулин К.Ш. занимается сбытом наркотических средств ... Об этом свидетельствуют имеющиеся в материалах дела рапорт начальника ОУР УВД по КАО ... и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 5 августа 2009 года конкретно в отношении гражданина Кабдулина К.Ш.

После проведения этой проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Кабдулиным К.Ш. наркотического средства массой 0,15 грамм Т., сотрудниками правоохранительных органов были проведены еще 4 аналогичных оперативно-розыскных мероприятия в отношении Кабдулина К.Ш. с участием того же лица - Т., что не основано на законе.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Вопреки этим задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 5 августа 2009 года сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Кабдулиным К.Ш. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 10, 11, 12 и 13 августа 2009 года, посредством того же привлеченного лица, Т. продолжали проводить однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочные закупки" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении одного и того же лица с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки после 5 августа 2009 года проводились именно в отношении Кабдулина К.Ш., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному либо установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Иных, новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кабдулина К.Ш. не дало.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи из судебных решений об осуждении Кабдулина К.Ш. подлежит исключению указание о совершении им преступлений 10, 11, 12 и 13 августа 2009 года.

Таким образом, приговор и постановление президиума в отношении Кабдулина К.Ш. подлежат изменению ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, а действия осужденного по факту сбыта героина массой 0,15 грамм Т., совершенного 5 августа 2009 года, следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "ч. 1 ст. 228 УК РФ" имеется в виду "ч. 1 ст. 228.1 УК РФ"

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному наказание подлежит смягчению с учетом установленных судом обстоятельств, в пределах, предусмотренных уголовным законом. Иных оснований для снижения наказания по делу не имеется.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для внесения иных изменений в судебные решения, в том числе по доводам осужденного о погашенных его судимостях по приговорам от 26 сентября и 26 октября 2005 года и об исчислении ему срока наказания с 13 августа 2009 года.

Эти утверждения не основаны на законе и опровергаются установленными фактическими обстоятельствами по делу, согласно которым указанные Кабдулиным К.Ш. судимости не погашены, а задержан он был 14 августа 2009 года (т. 1, л.д. 26).

Руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Кабдулина К.Ш. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 8 октября 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 18 июля 2011 года в отношении Кабдулина К.Ш. изменить.

Квалифицировать совершенное им 5 августа 2009 года преступление по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения по делу ставить без изменения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Семенов Н.В.