Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 января 2012 г. N 69-Д11-25 Суд частично изменил ранее принятые судебные решения, отменив осуждение виновных и прекратив производство по делу в части покушения на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору ввиду отсутствия состава преступления с признанием за ними в этой части права на реабилитацию, а также переквалифицировал действия осужденных с покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере на приготовление к сбыту, поскольку умысел осужденных не был реализован по независящим от них обстоятельствам, в связи с их задержанием

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 января 2012 г. N 69-Д11-25

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Тришевой А.А.,

при секретаре Собчук Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Серкова В.П. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 февраля 2007 года, по которому осуждены к лишению свободы

Серков В.П., ... и Лобовиков С.В., ...:

- по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, каждый.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23 мая 2007 года приговор в отношении Серкова В.П. оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 августа 2010 года приговор в отношении Серкова В.П. оставлен без изменения.

Уголовное дело в отношении Лобовикова С.В. рассматривается в порядке частей 1, 2 ст. 410 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А. о деле, основаниях возбуждения надзорного производства, доводах жалобы, выступления адвокатов по назначению Поддубного С.В., Сачковского А.И. в поддержку жалобы осужденного Серкова В.П., мнение прокурора Гулиева А.Г. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия установила:

по приговору суда Серков В.П. и Лобовиков С.В. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Преступления совершены 12, 13 и 16 мая 2006 года при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Серков В.П. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений; указывает, что со стороны правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, сотрудники милиции продолжали оперативно-розыскные мероприятия в его отношении; утверждает, что он не имел умысла на сбыт наркотических средств, с осужденным по данному делу Лобовиковым С.В. о сбыте наркотических средств не договаривался; считает, что он являлся посредником в приобретении для Ш. наркотических средств; ссылается на наличие смягчающих обстоятельств; в этой связи просит исключить из обвинения эпизоды сбыта героина 13 и 16 мая 2006 года, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Проверив уголовное дело в полном объеме, выслушав стороны, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, для получения доказательств сбыта Серковым В.П. и Лобовиковым С.В. наркотических средств сотрудниками милиции была использована помощь Ш. действовавшей в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При этом как следует из дела, оперативное мероприятие в отношении Серкова В.П. 12 мая 2006 года проводилось на основании появившейся у сотрудников милиции информации о том, что мужчина по имени "В. занимается сбытом наркотических средств ... Об этом свидетельствуют имеющийся в материалах дела рапорт начальника ... МРО УФСКН а также постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 12 мая 2006 года в отношении мужчины по имени В.

После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Серковым В.П. и Лобовиковым С.В. наркотического средства массой 0,144 грамма Ш. участвовавшей в роли покупателя, сотрудниками правоохранительных органов вновь были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Серкова В.П. с участием того же лица - Ш.

Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 12 мая 2006 года сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Серковым В.П. и Лобовиковым С.В. наркотического средства, они не пресекли их преступные действия, а вновь 13 и 16 мая 2006 года посредством действий того же привлеченного лица Ш. проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочные закупки" в отношении уже известных им лиц.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Серкова В.П. и Лобовикова С.В. с целью документирования их преступной деятельности не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из дела, проверочные закупки после 12 мая 2006 года проводились именно в отношении тех же лиц, не с целью выявления канала поступления наркотических средств либо для установления других иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных не дало.

Помимо этого, как усматривается из материалов дела, свидетель Ш. ранее была знакома как с Серковым В.П., так и с Лобовиковым С.В., поскольку ранее приобретала у них наркотические средства, и 12 мая 2006 года лично встречалась с ними для покупки наркотиков. При этом за действиями осужденных и свидетеля Ш. велось непосредственное оперативное наблюдение сотрудниками УФСКН, которые имели возможность задержать осужденных и тем самым пресечь их действия, однако они не сделали этого, а посредством того же свидетеля Ш. вновь спровоцировали Серкова В.П. и Лобовикова С.В. к неоднократному незаконному обороту наркотиков.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств от 13 и 16 мая 2006 года судом не учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор об осуждении Серкова В.П. и Лобовикова С.В., а в отношении Серкова В.П. также кассационное определение и постановление президиума суда подлежат частичной отмене и изменению ввиду нарушения Уголовно-процессуального закона и неправильного применения Уголовного закона.

Из указанных судебных решений в отношении Серкова В.П. и Лобовикова С.В. подлежит исключению их осуждение за покушения на сбыт наркотических средств, совершенные 13 мая 2006 года (массой 0,596 грамм) и 16 мая 2006 года (массой 1,531 грамм), квалифицированные судом соответственно по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу их обвинения в совершении этих преступлений, получены с нарушением требований Закона. Материалы дела в этой части подлежат прекращению за отсутствием состава преступления.

Действия осужденных по факту незаконного оборота ими героина массой 0,144 грамма 12 мая 2006 года правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, по смыслу закона, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, то содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, как приготовление к сбыту наркотических средств.

В этой связи содеянное Серковым В.П. и Лобовиковым С.В. в части обнаруженных при обыске в жилище последнего наркотических средств массой 4,199 грамм, которые, как обоснованно установлено судом, были предназначены для последующего их совместного сбыта, подлежат квалификации по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, поскольку умысел осужденных не был реализован по независящим от них обстоятельствам, в связи с их задержанием.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденным наказание подлежит смягчению в пределах, предусмотренных уголовным законом. Обстоятельств для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не имеется таких оснований и у судебной коллегии.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений Судебная коллегия также не находит оснований для применения к осужденным положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, а также для применения правила поглощения наказаний при назначении наказания по совокупности преступлений.

В связи изменением редакции ст. 69 УК РФ Федеральным законом N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года наказание по совокупности неоконченных преступлений в силу ст. 10 УК РФ подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, Судебная коллегия не усматривает оснований для внесения иных изменений в судебные решения, в том числе в части доводов осужденного Серкова В.П. о том, что он являлся посредником в приобретении наркотических средств для Ш., а не сбытчиком. Такая позиция его защиты опровергается установленными на основе материалов дела фактическими обстоятельствами и не основана на правильном толковании Закона.

При индивидуализации наказания судом полно учтены сведения о личности осужденных, в том числе те, на которые Серков В.П. ссылается в надзорной жалобе. С учетом данных о личности и наличия у него несовершеннолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд мотивированно не назначил дополнительное наказание в виде штрафа. Оснований для переоценки этих обстоятельств не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Серкова В.П. удовлетворить частично.

Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 февраля 2007 года в отношении Серкова В.П. и Лобовикова С.В., а также кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23 мая 2007 года и постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 августа 2010 года в отношении Серкова В.П. в части их осуждения за совершенное ими 13 мая 2006 года покушение на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ввиду отсутствия состава преступления, с признанием за ними в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Эти же судебные решения в их отношении изменить.

Переквалифицировать совершенное Серковым В.П. и Лобовиковым С.В. 16 мая 2006 года приготовление к сбыту наркотических средств массой 4,199 грамма на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой каждому назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет без штрафа.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности неоконченных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Серкову В.П. и Лобовикову С.В. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет и 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима каждому.

В остальной части судебные решения - оставить без изменения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Тришева А.А.