Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 декабря 2011 г. N 9-Д11-14 Поскольку отсутствуют сведения о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства как в предшествующий период времени, так и обнаруженного у него при задержании, его действия подлежат квалификации как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в особо крупном размере, со снижением размера назначенного наказания

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 декабря 2011 г. N 9-Д11-14

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля В.С.,

судей Семенова Н.В. и Тришевой А.А.,

при секретаре Собчук Н.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Дудина В.В. о пересмотре приговора Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода от 6 октября 2006 года и постановления президиума Нижегородского областного суда от 22 июня 2011 года в отношении

Дудина В.В., ...,

осужденного по приговору Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода от 6 октября 2006 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 4 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение трех преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Дудину В.В. назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Нижегородского областного суда от 22 июня 2011 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля В.С., объяснение адвоката Сачковского А.И., поддержавшего доводы надзорной жалобы осужденного, мнение прокурора Гулиева А.Г. об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Дудин В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенных, соответственно, 22 ноября 2005 года, 5 и 22 декабря 2005 года; 17 марта и 3 апреля 2006 года ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Дудин оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, сотрудники милиции продолжали оперативно-розыскные мероприятия в отношении него. При этом утверждает, что суд надзорной инстанции необоснованно признал проведенные в отношении него проверочные закупки соответствующими требованиям закона. Помимо этого в жалобе осужденный ссылается на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора, а также на суровость назначенного ему наказания.

Изучив материалы уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, Судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон N 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.) каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Дудиным В.В. наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь офицера ОС УФСКН РФ ... П. действовавшего в роли покупателя наркотического средства в рамках проводимых оперативных мероприятий "проверочная закупка".

Между тем, согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении Дудина В.В. во всех пяти случаях проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УФСКН РФ ... информации о том, что Дудин В.В. занимается сбытом наркотических средств.

Однако в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют какие-либо сведения о том, что Дудин В.В. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.

Отсутствует такая информация и в показаниях свидетеля П. Ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетеля о том, что у сотрудников полиции была информация об участии Дудина В.В. в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора.

Кроме того, из показаний свидетеля П. следует, что он каждый раз договаривался с Дудиным о приобретении наркотического средства, для чего передавал ему деньги, в свою очередь, переданные ему для приобретения наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. На полученные от него деньги Дудин приобретал наркотические средства и передавал ему.

Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Дудина В.В. было проведено 22 ноября 2005 года при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о наличии у Дудина В.В. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, исходя из положений ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 22 ноября 2005 года сотрудники УФСКН РФ ... в результате незаконных действий уже выявили факт передачи Дудиным В.В. наркотического средства, они не только не пресекли его действия, но и не прекратили свои действия, а посредством действий офицера полиции П. вновь подтолкнули Дудина В.В. на дальнейший оборот наркотических средств 5 и 22 декабря 2005 года, 17 марта и 3 апреля 2006 года.

Президиум Нижегородского областного суда, признавая законность и обоснованность последующих "проверочных закупок", сослался на то, что они были обусловлены необходимостью выявления всех аспектов деятельности Дудина, круга его соучастников, в группе с которыми им ежедневно приобретался, расфасовывался и сбывался наркозависимым лицам героин.

Однако эти выводы не только не основаны на материалах уголовного дела, но и противоречат им.

Во-первых, сведения о совершении Дудиным В.В. противоправных действий в составе группы лиц были основаны лишь на показаниях сотрудника ФСКН П., которым и составлена справка об этом (т. 2, л.д. 23). Имеющееся в материалах уголовного дела объяснение, якобы полученное от члена группы Д. (т. 2, л.д. 112-114), датировано 6 июня 2006 года, когда в отношении Дудина В.В. уже были проведены все пять оперативных мероприятий. Причем оно получено уже в ходе осуществления в отношении Дудина В.В. предварительного следствия без поручения в письменной форме следователя. Указанное объяснение не легализовано в рамках уголовно-процессуального законодательства, Д. не установлен и не допрошен, а сведения, имеющиеся в объяснении от его имени, не проверены и не подтверждены. Более того, в отношении Ш., К., П. названными в справке сотрудника ФСКН П. членами преступной группы, которые якобы совместно с Дудиным занимались незаконным сбытом наркотических средств, постановлением следователя отказано в возбуждении уголовных дел в связи с отсутствием в их действиях состава преступления (т. 2, л.д. 161-163). Кроме того, сам Дудин В.В. органами следствия не обвинялся в совершении незаконных действий в составе группы лиц.

Во-вторых, как следует из постановлений о проведении ОРМ, ни в одном из них не указывалась такая цель их проведения, как установление соучастников Дудина В.В. Все они проводились исключительно в отношении Дудина В.В., в связи с тем, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств (т. 2, л.д. 5-9).

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор Сормовского районного суда и постановление президиума Нижегородского областного суда в части признания Дудина В.В. виновным и его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение трех преступлений нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене, а дело - прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

Что касается выводов первой и надзорной инстанций о квалификации по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере действий Дудина В.В., связанных с обнаружением у него при задержании 3 апреля 2006 года смеси общей массой 6,752 г., в состав которой входило наркотическое средство - героин, то они также не подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

В приговоре отсутствует ссылка суда на доказательства, подтверждающие вывод суда о наличии у Дудина В.В. умысла на сбыт наркотического средства, обнаруженного у него при задержании.

В судебном заседании исследовалась распечатка аудиозаписи разговора между Дудиным В.В. и П. в ходе проведения 3 апреля 2006 года оперативно-розыскного мероприятия (т. 2, л.д. 21, 22). Однако вопреки выводам президиума Нижегородского областного суда в ней не содержится сведений о том, что Дудин В.В. занимался сбытом наркотического средства.

Из показаний самого осужденного следует, что помимо приобретения наркотического средства по просьбе и на деньги П. и передачи его последнему, он 3 апреля 2006 года часть наркотического средства приобрел для себя, которое сбывать не собирался, а хранил его при себе с целью личного употребления в период нахождения в больнице, куда собирался лечь на лечение.

Эти показания осужденного Дудина В.В. органами следствия и судами не опровергнуты.

С учетом изложенного и отсутствия сведений о наличии у Дудина В.В. умысла на сбыт наркотического средства как в предшествующий 3 апреля 2006 года период времени, так и наркотического средства, обнаруженного у него при задержании 3 апреля 2006 года, его действия подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. N 11-ФЗ) как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в особо крупном размере, со снижением наказания.

В связи с переквалификацией действий осужденного на преступление, относящееся к категории тяжких преступлений, отбывание наказания Дудину В.В. следует назначить в силу положений п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Сормовского районного суда г. Н. Новгорода от 6 октября 2006 года, постановление президиума Нижегородского областного суда от 22 июня 2011 года в отношении Дудина В.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение трех преступлений отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений.

Признать за Дудиным В.В. право на реабилитацию.

Переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. N 11-ФЗ), по которой назначить пять лет девять месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание о назначении Дудину В.В. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

В.С. Коваль

Судьи

Н.В. Семенов

А.А. Тришева