Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 сентября 2010 г. N 20-О10-27 Оснований для отмены или изменения приговора нет, поскольку наказание осужденному за покушение на хищение чужого имущества путём обмана, совершенное с использованием своего должностного положения, назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных, характеризующих личность осужденного, и является справедливым

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 сентября 2010 г. N 20-О10-27

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего: Ворожцова С.А.,

судей Старкова А.В., Шмаленюка С.И.

при секретаре Кошкиной А.М.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Байрамова Ф.В., адвоката Исрафилова Э.И. на приговор Верховного суда Республики Дагестан от 23.06.2010 года, по которому

Байрамов Ф.В., не судимый

осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом 5000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Шмаленюка С.И., объяснение адвоката Гарибова Р.Х., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Соломоновой В.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

По приговору суда Байрамов Ф.В. признан виновным в покушении на хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего должностного положения.

Преступление совершено 16 февраля 2009 г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Байрамов Ф.В. вину не признал, заявив, что в отношении него совершена провокация.

В кассационных жалобах:

- осуждённый Байрамов Ф.В. выражает несогласие с приговором, поскольку преступления он не совершал. В основу приговора положены недопустимые доказательства и показания заинтересованных лиц М., судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетелей защиты.

Показания М. в ходе предварительного следствия и в суде противоречивы. Диктофонная запись не позволяет сделать вывод о требовании им денежных средств. Сам диктофон длительное время находился в неупакованном и неопечатанном виде, следователем прослушивалась запись с другого диктофона. Следствием не представлено доказательств об отсутствии монтажа аудиозаписи в диктофоне, который был приобщён к материалам дела в качестве вещественного доказательства и был упакован только после прослушивания фонограммы 31.03.2009 г. В уголовном деле нет постановления суда о разрешении контроля и записи телефонных переговоров, ни постановления о признании законными контроля записи переговоров. К показаниям свидетелей С. и Р. необходимо отнестись критически, поскольку при проведении оперативного эксперимента данных о вручении М. аудиопередающего устройства не имеется, аудиозапись этого разговора не проводилась.

Суд необоснованно критически отнёсся к показаниям свидетелей М., Б., А., А. о том, что он говорил М. "заберите и уходите", поскольку совместная служба не предполагает заинтересованности, между ними нет зависимых отношений, а А. не является сотрудником прокуратуры. Потерпевший М. в суде заявил, что такая фраза была, но касалась она документов. Считает, что действия М. носили провокационный характер в связи с тем, что они боялись отмены незаконной регистрации права собственности на спорный земельный участок.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления;

- адвокат Исрафилов Э.И. в интересах осуждённого Байрамова Ф.В. выражает несогласие с приговором и приводит те же доводы. Дополнительно указывает, что органы следствия после возвращения дела прокурору, не выполнили указания судебных инстанций, и вновь направили дело в суд, что повлекло вынесение неправосудного приговора.

Суд необоснованно отказал защите в оглашении показаний свидетеля К. данных в прошлом судебном заседании, о том, что М. говорил, что Байрамов деньги не взял, и ему пришлось их подкинуть.

Все вещественные доказательства первоначально не упаковывались, однако необоснованно признаны судом допустимыми доказательствами.

Суд, согласившись с государственным обвинителем о переквалификации действий Байрамова Ф.В. на ч. 3 ст. 159 УК РФ, не указал, почему он согласился с таким квалифицирующим признаком, как использование служебного положения.

При назначении наказания судом не учтены все смягчающие обстоятельства, то, что Байрамов В.Ф. длительное время содержится под стражей, и назначенное наказание в виде 3 лет лишения свободы является суровым.

Просит приговор суда отменить за отсутствием в действиях Байрамова Ф.В. состава преступления.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Мурадов У.Ш. и потерпевшие М., М. считают приговор суда законным и обоснованным и просят оставить его без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора.

Вина Байрамова Ф.В. в совершённом преступлении подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и полно изложенных в приговоре суда.

Доводы осуждённого Байрамова Ф.В. о том, что он не совершал преступления, а в отношении него была совершена провокация, проверялись в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом.

Потерпевший М. в судебном заседании подтвердил, что помощник прокурора ... Байрамов Ф.В. требовал передачи ему 250 тысяч рублей, угрожая в противном случае обжаловать постановление главы администрации ... о предоставлении в долгосрочную аренду земельного участка. Он предлагал Байрамову Ф.В. принести требуемую сумму по частям, однако тот требовал все деньги сразу. О данном требовании он рассказал своему сыну М., с которым он также приходил к Байрамову Ф.В. и просил снизить требуемую сумму, но тот отказался и предложил им продать автомобиль.

В связи с этим, они решили пожаловаться на него, поэтому сын купил в магазине диктофон и с этим диктофоном он 12 февраля 2009 года зашел в кабинет Байрамова Ф.В. и записал разговор с ним. Во время данной встречи он говорил Байрамову Ф.В., что собрал ... руб., просил за эту сумму решить вопрос, обещал впоследствии отдать оставшиеся деньги. Однако Байрамов Ф.В. отказал ему в этом, требуя принести всю сумму сразу.

На следующий день к Байрамову Ф. с диктофоном зашел его сын и спросил, почему он не разрешает строить объект на выделенной им в аренду земле. Байрамов Ф.В. в ответ предложил прийти к нему вместе с отцом в 15 часов.

В указанное время он с сыном был в кабинете Байрамова Ф., последний предложил принести в понедельник указанную сумму денег за то, чтобы не воспрепятствовать оформлению договора аренды и окончательно решить данный вопрос. При этом Байрамов Ф.В. вытащил из стола постановление о выделении им земельного участка и прочитал его.

Учитывая, что и председатель комитета по управлению имуществом К. на его предложение заключить договор грозился отобрать у него постановление администрации и порвать его, он спросил у Байрамова Ф.В., отвечает ли он за К. если они отдадут ему деньги. Байрамов Ф.В. ответил, что он решит этот вопрос. Тогда сын обещал Байрамову Ф.В. в воскресенье продать машину и принести в понедельник деньги. На этом они расстались.

Однако, учитывая, что Байрамов Ф.В. незаконно требовал большую сумму денег, 14 февраля 2009 г. они пошли в УФСБ ... где объяснив ситуацию, написали заявление о вымогательстве у них денег помощником прокурора ... Байрамовым Ф. Этому же сотруднику ФСБ он передал диктофон с записью разговора с Байрамовым Ф.В.

16 февраля 2009 г. в ФСБ они получили меченые деньги в сумме ... рублей и пришли в рабочий кабинет Байрамова Ф.В. Зайдя в кабинет, он сказал, что принёс деньги, вытащил их из кармана и положил на стол. Байрамов Ф.В. сказал, что у них с документами всё в порядке, и он решит вопрос с К. После этого Байрамов Ф.В. позвонил своему отцу. Взяв деньги в руки, Байрамов Ф.В. спросил, сколько их там. Он ответил, что не хватает ... Услышав это, Байрамов Ф.В. разозлился и ударил паками денег о край стола, от чего часть денег упала на пол. Он попроси Байрамова Ф.В. успокоиться и сказал, что в скором времени принесёт недостающую часть денег. После этого Байрамов Ф.В. успокоился, сказал им выйти из кабинета и вместе с ним вышел в коридор, где был задержан сотрудниками ФСБ.

В судебном заседании М. подтвердил, что Байрамов Ф.В. говорил фразу: "Берите и уходите", но это касалось не денег, а копии постановления о выделении земельного участка.

Потерпевший М. дал аналогичные показания.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания потерпевших М., поскольку, вопреки доводам кассационных жалоб, они не противоречивы, согласуются между собой и объективно подтверждены показаниями свидетелей, документами, исследованными в судебном заседании.

Из оглашённых и исследованных в судебном заседании протокола осмотра и прослушивания фонограммы аудиозаписи разговора потерпевших М. и Байрамова Ф.В., сделанных ими 12 и 13 февраля 2009 г. следует, что ещё до обращения в правоохранительные органы между ними состоялся разговор о земельном участке, и о требовании Байрамова Ф.В. вознаграждения за не воспрепятствование заключению договора аренды данного земельного участка.

Доводы жалоб о том, что данные протоколы являются недопустимыми доказательствами, поскольку сам диктофон до передачи следователю длительное время был не упакован, и в постановлении указана другая марка диктофона, не могут быть приняты во внимание, поскольку расшифровка фонограммы, представленная М. в органы ФСБ вместе с диктофоном, дословно соответствует расшифровке фонограммы, прослушанной следователем в присутствии понятых и переводчика. Потерпевшие М. в суде подтвердили подлинность прослушанных аудиозаписей разговора с Байрамовым Ф.В. Сам Байрамов Ф.В. не отрицал, что несколько раз разговаривал с М., речь действительно шла о деньгах, но они предназначались не ему, а М., которая так же претендовала на спорный земельный участок, и он согласился присутствовать при передаче денег.

В судебном заседании выяснялся вопрос о несоответствии в маркировке диктофона путём допроса свидетеля А. и было установлено, что запись производилась именно на диктофон ... (что отражено в описательной части постановления), приобретённый М. в магазине и впоследствии переданный ими с заявлением в ФСБ.

Из показаний свидетеля К. следует, что 15 февраля 2009 г. Байрамов Ф.В. вечером позвонил ему и 16 февраля пригласил к себе на работу. 16 февраля 2009 г. утром они встретились у здания прокуратуры, Байрамов Ф.В. поинтересовался, не видел ли он М. попросил найти его и передать, что бы тот с ним связался. Байрамов Ф.В. спросил у него, продал ли М. машину. После обеда он позвонил Байрамову Ф.В. и тот сказал, что "эти гаврики" (М.) у него не появились, и что он "начнёт более серьёзно относится к этим вопросам", на что он попросил Байрамова Ф.В. оставить людей в покое.

Из данных показаний следует, что именно Байрамов Ф.В. ждал прихода М., интересовался, продали ли они машину, что подтверждает показания М. о том, что у них не хватало денег для передачи Байрамову Ф.В., и они говорили, что продадут машину.

Показания свидетеля К. об указанных выше обстоятельствах подтверждаются не только распечаткой о телефонных соединениях, но и воспроизведённой в судебном заседании аудиозаписью их разговора с Байрамовым Ф.В.

Суд обоснованно признал данную аудиозапись допустимым доказательством, поскольку она произведена в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и о прослушивании телефонных переговоров Байрамова Ф.В. 16.02.2009 г. был уведомлен заместитель председателя Верховного суда Республики ...

Доводы стороны защиты о том, что суд необоснованно отказал ей в оглашении показаний свидетеля К. в предыдущем судебном заседании, не могут быть приняты во внимание, поскольку, как следует из постановления о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, такое ходатайство фактически заявлено не было (т. 5 л.д. 188).

Свидетель Р. в судебном заседании подтвердил, что принимал участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий по заявлению М. Прослушав принесённую ими диктофонную запись, он убедился, что Байрамов Ф.В. требует от потерпевших деньги. Потерпевшим были выданы помеченные купюры, а М. так же аудиопередающее устройство.

Приёмник специального устройства находился у С., который через наушники слышал разговор М. с Байрамовым Ф.В. и передавал его содержание остальным сотрудникам, которые находились в машине, поэтому они были в курсе того, что происходило в кабинете Байрамова Ф.В. Байрамов Ф.В. действительно разозлился, когда узнал, что М. принесли не всю сумму денег, но те его успокоили, обещая принести недостающую сумму.

Свидетель С. подтвердил, что слушал разговор между М. и Байрамовым Ф.В. в режиме реального времени с помощью аудиопередающего устройства, и передавал его содержание остальным сотрудникам.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не было, поскольку данных о том, что они оговорили Байрамова Ф.В., в судебном заседании не установлено. Факт отсутствия документальной фиксации передачи М. аудиопередающего устройства, не свидетельствует о его отсутствии. Потерпевшие М. в суде подтвердили, что такое устройство было, и после произнесения М. условленной фразы произошло задержание Байрамова Ф.В.

Суд обоснованно признал допустимым доказательством оперативный эксперимент в отношении Байрамова Ф.В., поскольку он проведён и его результаты оформлены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

В приговоре суда дана оценка показаниям свидетелей А., М., Б., А., которые в судебном заседании подтвердили, что слышали фразу Байрамова Ф.В.: "Заберите и уходите". Суд обоснованно критически отнёсся к показаниям данных свидетелей, поскольку из показаний Байрамова Ф.В. в судебном заседании следует, что он сказал потерпевшим: "Заберите этот мусор, заберите свои деньги". Однако в судебном заседании указанные свидетели не подтвердили произнесение Байрамовым Ф.В. именно этой фразы. Кроме того, из их показаний следует, что они вышли в коридор на шум и крик, и, увидев людей в масках, подумали, что на прокуратуру совершено нападение. Из показаний свидетеля А. следует, что он находился в кабинете Б. услышал шум в коридоре и какой-то крик, но что конкретно выкрикивали, он не разобрал, поскольку слова были бессвязные. Он предположил, что это драка. Именно на этот шум из кабинета вышли Б. и ранее незнакомый ему гражданин. Сам Байрамов Ф.В. в суде подтвердил, что в присутствии сотрудников прокуратуры не говорил о том, что в отношении него совершена провокация.

Проанализировав показания потерпевших и свидетелей, суд обоснованно пришёл к выводу о том, что свидетели вышли на шум и крик, связанный с задержанием Байрамова Ф.В., а не на высказанные им слова.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Исрафилова Э.И., суд выполнил указание кассационной инстанции, исследовав в судебном заседании показания потерпевших в ходе предварительного следствия, фонограммы разговоров между Байрамовым Ф.В. и потерпевшими. В судебном заседании потерпевшие подтвердили, что это именно их разговор с Байрамовым Ф.В. Сам Байрамов Ф.В. и сторона защиты не отрицали, что голос принадлежит Байрамову Ф.В. При изложенных обстоятельствах не проведение экспертизы аудиозаписи не ставит под сомнение показания потерпевших и содержание записи разговора.

С учётом позиции государственного обвинителя суд квалифицировал действия Байрамова Ф.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на хищение чужого имущества путём обмана с использованием своего служебного положения.

Квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" вменён судом правильно, поскольку Байрамов Ф.В., требуя деньги от потерпевших, занимал должность старшего помощника прокурора ... и потерпевшие М. воспринимали Байрамова Ф.В. именно как должностное лицо.

При определении вида и размера наказания осуждённому Байрамову Ф.В. судом учитывались характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе и те, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе адвоката, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Оснований для признания назначенного Байрамову Ф.В. наказания несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, определила:

приговор Верховного суда Республики Дагестан от 23.06.2010 года в отношении Байрамова Ф.В. оставить без изменения, а его кассационную жалобу и кассационную жалобу адвоката Исрафилова Э.И. - без удовлетворения.

Председательствующий

Ворожцов С.А.

Судьи

Старков А.В.

Шмаленюк С.И.