Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 октября 2010 г. N 18-Д10-41 Суд отменил приговор в части осуждения за незаконное производство и сбыт наркотических средств в крупном размере и дело в этой части прекратил за непричастностью осужденного к совершению преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 октября 2010 г. N 18-Д10-41

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Галиуллина З.Ф.,

судей Валюшкина В.А. и Абрамова С.Н.,

при секретаре Ядренцевой Л.В.

рассмотрела в судебном заседании 13 октября 2010 года надзорную жалобу осужденного Пориноса С.В.

По приговору Туапсинского городского суда Краснодарского края от 28 ноября 2005 года

Поринос С.В. ..., судимый:

24.04.02 г. по п.п. "б, в" ч. 3 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ на 5 лет лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, 13.09.02 г. по п.п. "а, б, в, г" ч. 2 ст. 158 и ч. 1 ст. 167 УК РФ с применением ст. 69 ч.ч. 3 и 5 УК РФ на 5 лет 3 месяца лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден к лишению свободы: по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет, по совокупности преступлений с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ на 10 лет лишения свободы.

Отменено условное осуждение по приговору от 13.09.02 г. и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По этому же приговору осужден Фалецкий С.А.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 28 июня 2006 года приговор в отношении Пориноса С.В. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 4 марта 2009 года приговор и кассационное определение в отношении Пориноса С.В. изменены: постановлено исключить из приговора квалификацию действий Пориноса С.В. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и указание суда о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и переквалифицировать действия Пориноса С.В. с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на 8 лет. На основании ст. 70 УК РФ назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении Пориноса С.В. оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Валюшкина В.А., объяснения осужденного Пориноса С.В., поддержавшего жалобу и дополнения к ней, выступление прокурора Титова Н.П., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Поринос С.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (едином преступлении), совершенном в крупном размере.

По приговору суда преступление совершено 14 апреля 2005 года (покушение на сбыт героина, массой не менее 1,31 грамма) и 22 апреля 2005 года (покушение на сбыт героина, массой не менее 0,27 грамма).

В надзорной жалобе и дополнениях к ней осужденный Поринос С.В. просит отменить состоявшиеся в отношении него судебные решения и уголовное дело прекратить. В обоснование своей просьбы Поринос С.В. ссылается на допущенные по делу нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие постановление незаконных судебных решений, основанных на доказательствах, которые не были оценены с точки зрения их относимости. Считает, что вывод суда о его виновности в покушении на незаконный сбыт героина Фалецкому С.А. 14 апреля 2005 года основан на голословных показаниях заинтересованного в исходе дела Фалецкого С.А., осужденного по этому же приговору, и на других недопустимых доказательствах, которые нельзя признать достаточным основанием для вывода о его виновности. Утверждает, что положенные в основу приговора по данному эпизоду доказательства, бесспорно подтверждают лишь факт сбыта наркотического средства Фалецким С.А. "закупщику" З., а не сбыт им (Пориносом С.В.) героина Фалецкому С.А. По эпизоду от 22 апреля 2005 года также считает положенные в основу приговора доказательства недопустимыми и недостаточными. Обращает внимание на незаконность обследования его домовладения в этот день и на невозбуждение уголовного дела по данному эпизоду.

Проверив дело, обсудив доводы Пориноса С.В., судебная коллегия находит приговор и все последующие решения в части осуждения Пориноса С.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 апреля 2005 года) подлежащими отмене, а дело в этой части прекращению производством по следующим основаниям.

В соответствии с п. 36.1 ст. 5, ст.ст. 74, 75, 89, п. 2 ст. 307 УПК РФ в их взаимосвязи с нормами уголовно-процессуального закона, регулирующими порядок собирания, проверки и оценки доказательств в уголовном судопроизводстве, обвинительный приговор может быть основан лишь на допустимых доказательствах, которыми являются доказательства, полученные с соблюдением требований УПК РФ.

По настоящему делу эти требования закона нарушены.

С учетом внесенных в приговор изменений Поринос С.В. признан виновным в едином преступлении - покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном 14 апреля 2005 года во второй половине дня, точное время следствием не установлено, и 22 апреля 2005 года около 21 часа 00 минут.

Как установлено в судебных решениях, оба раза наркотическое средство Поринос С.В. реализовывал одному и тому же лицу - Фалецкому С.А., осужденному по этому же делу. Факты передачи наркотических средств были выявлены в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий - "проверочных закупок" наркотических средств: 14 апреля 2005 года - у Фалецкого С.А. и 22 апреля 2005 года - у Пориноса С.В.

В связи с этим результаты оперативно-розыскной деятельности были использованы судом при доказывании вины Пориноса С.В.

Между тем согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания допускается использование лишь таких результатов оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, что не было учтено судом при постановлении приговора.

Так, в обоснование вывода о виновности Пориноса С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 22 апреля 2005 года суд сослался на результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и на доказательства, полученные при проведении производных от этого оперативно-розыскного мероприятия следственных действий.

Однако, как видно из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, "проверочная закупка" 22 апреля 2005 года была проведена сотрудниками отдела ... УФСКН России ... около 21 часа 00 минут (т. 1 л.д. 45-90).

В качестве "закупщика" наркотических средств у Пориноса С.В. был привлечен Фалецкий С.А., осужденный по одному с Пориносом С.В. приговору.

К моменту проведения указанной "проверочной закупки" постановлением ст. следователя по ОВД следственной группы при отделе ... УФСКН России ... от 22 апреля 2005 года, вынесенным в 10 часов 00 минут, с которым в тот же день согласился заместитель ... межрайонного прокурора, в отношении Фалецкого С.А. уже было возбуждено уголовное дело по признакам преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с проведенными в отношении него 14 и 19 апреля 2005 года "проверочными закупками", в ходе которых были установлены факты незаконного сбыта им наркотических средств З. (т. 1 л.д. 1).

При допросе в тот же день 22 апреля 2005 года с 14 часов 00 минут до 14 часов 40 минут в качестве подозреваемого Фалецкий С.А. заявил о приобретении им героина, реализованного 14 и 19 апреля 2005 года в ходе "проверочных закупок" З. у Пориноса С.В. (т. 1 л.д. 43-44).

После этого Фалецкий С.А., изобличая Пориноса С.В. в сбыте ему наркотических средств, сам 22 апреля 2005 года примерно в 21 час принял участие в проведении аналогичного оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки" наркотических средств у Пориноса С.В. в качестве "покупателя", "закупщика" наркотических средств.

Таким образом, 22 апреля 2005 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие, направленное на изобличение Пориноса С.В. в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с участием лица, в отношении которого имело место возбужденное следователем по ОВД уголовное дело.

В соответствии со ст. 149, п. 3 ч. 2 ст. 151, ч. 4 ст. 157 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 161-ФЗ) и п. 3 ч. 2 ст. 7, п. 2 ст. 14 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ) проведение оперативно-розыскных мероприятий при наличии возбужденного следователем ОВД уголовного дела возможно лишь по поручению следователя, в производстве которого находится конкретное уголовное дело.

Такое поручение следователя в материалах настоящего уголовного дела отсутствует.

Однако в деле имеется постановление ст. оперуполномоченного по ОВД ... УГНК России ... от 3 декабря 2003 года, утвержденное начальником УГНК России ... о проведении "проверочной закупки" наркотических средств у П. и Пориноса С.В. (т. 1 л.д. 50-51), которое при передаче следователю результатов оперативно-розыскной деятельности было представлено в качестве основания проведенной 22 апреля 2005 года "проверочной закупки" наркотических средств у Пориноса С.В. (т. 1 л.д. 45, 48, 52).

Таким образом, из дела следуют два обстоятельства:

либо 22 апреля 2005 года "проверочная закупка" наркотических средств у Пориноса С.В. была произведена в связи с указанием подозреваемым Фалецким С.А. источника приобретения им наркотических средств (то есть в связи с изобличением Фалецким С.А. после возбуждения в отношении него уголовного дела другого участника преступлений, что в приговоре признано смягчающим наказание Фалецкого С.А. обстоятельством) и проверкой его заявления, то есть в рамках уже возбужденного в отношении Фалецкого С.А. уголовного дела, в связи с чем для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия требовалось поручение следователя, которое не давалось;

либо указанное оперативно-розыскное мероприятие проводилось за рамками настоящего уголовного дела, в связи с чем для его проведения не требовалось поручения следователя, однако в таком случае результаты оперативно-розыскной деятельности должны были влечь возбуждение уголовного дела в отношении Пориноса С.В.

Между тем, проведение 22 апреля 2005 года "проверочной закупки" у Пориноса С.В. за рамками настоящего уголовного дела вызывает сомнения, поскольку при предоставлении отделом ... УФСКН России ... следователю материалов данного оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л.д. 45-90) в качестве основания его проведения был представлен подлинник постановления ст. оперуполномоченного по ОВД отдела ... УГНК России ... от 3 декабря 2003 года о проведении "проверочной закупки" наркотических средств у П. и Пориноса С.В. (т. 1 л.д. 50-51).

Вместе с тем копия этого же постановления от 3 декабря 2003 года (т. 2 л.д. 87) отделом ... УФСКН России ... представлена в качестве основания проведенной ранее - 19 февраля 2004 года - и другим "закупщиком" "проверочной закупки" наркотических средств у Пориноса С.В. (т. 2 л.д. 84-97).

Между тем из содержания постановления от 3 декабря 2003 года видно, что имело место решение о проведении одного оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки", данные "закупщика" не указывались.

При таких обстоятельствах допустимость положенных в основу приговора доказательств по эпизоду от 22 апреля 2005 года и соответственно законность и обоснованность осуждения Пориноса С.В. по указанному эпизоду вызывают сомнения, и, принимая во внимание отсутствие возможности выяснения данного обстоятельства при новом судебном разбирательстве, а также положения закона о том, что все сомнения должны толковаться в пользу привлекаемого к ответственности лица, состоявшиеся судебные решения в части осуждения Пориноса С.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 апреля 2005 года) подлежащими отмене, а дело в этой части прекращению производством за непричастностью Пориноса С.В. к совершению названного преступления.

Что касается осуждения Пориноса С.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 14 апреля 2005 года, то вывод суда о его виновности в этом преступлении соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основан на совокупности исследованных при судебном разбирательстве доказательств, приведенных в приговоре. В связи с чем судебная коллегия не находит достаточных оснований для отмены состоявшихся судебных решений в этой части.

Принимая во внимание значительное уменьшение объема обвинения, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного и все обстоятельства дела, назначенное Пориносу С.В. наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 28 ноября 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 28 июня 2006 года и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 4 марта 2009 года в отношении Пориноса С.Б. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 апреля 2005 года) отменить и дело в этой части прекратить за непричастностью к совершению преступления, смягчив наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 14 апреля 2005 года) до 5 (пяти) лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить Пориносу С.В. 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а надзорную жалобу Пориноса С.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Галиуллин З.Ф.

Судьи

Валюшкин В.А.

Абрамов С.Н.