Письмо Ассоциации российских банков от 27 апреля 2012 г. N А-01/5-295 "О мотивированном суждении при осуществлении Банком России надзорных функций"

В Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации к рассмотрению во втором чтении готовится проект федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в Федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Законопроект), целью которого является приведение законодательной базы консолидированного надзора и раскрытия кредитными организациями, банковскими группами и банковскими холдингами информации о своей деятельности в соответствие с современной международной практикой в данной области.

В рамках подготовки Законопроекта ко второму чтению Правительством Российской Федерации разработаны поправки к Законопроекту, предусматривающие, в частности, применение Банком России мотивированного суждения при регулировании отношений при осуществлении им надзорных функций при определении максимального размера риска на связанные с кредитной организацией лица.

Ассоциация российских банков в целом поддерживает заложенную в поправках к Законопроекту идею применения регулятором мотивированного суждения при определении связанности юридических и физических лиц с кредитной организацией.

Вместе с тем, полагаем, предложенные Правительством Российской Федерации поправки к Законопроекту нуждаются в доработке, в связи с чем Ассоциацией российских банков при участии кредитных организацией подготовлено соответствующее заключение (прилагается).

Ассоциация российских банков просит Вас учесть предложения банковского сообщества при подготовке Законопроекта к рассмотрению Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации во втором чтении.

Приложение на 5 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков на предложения Правительства Российской Федерации по внесению изменений в проект федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в Федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в части законодательного закрепления основных положений надзора на консолидированной основе)

Ассоциация российских банков при участии кредитных организаций рассмотрели предложения Правительства Российской Федерации по внесению поправок (далее - Поправки) к проекту федерального закона N 521063-5 "О внесении изменений в федеральные законы "О банках и банковской деятельности" и "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в части законодательного закрепления основных положений надзора на консолидированной основе) (далее - Законопроект).

Ассоциация в целом поддерживает заложенную в Поправках идею применения регулятором мотивированного суждения при определении связанности юридических и физических лиц с кредитной организацией.

Вместе с тем, полагаем, что Поправки нуждаются в доработке, исходя из следующего.

1. Применение мотивированного суждения при определении связанности юридических и физических лиц с кредитной организацией требует детальной формализации.

В соответствии с пунктом 10 статьи 2 Законопроекта предлагается дополнить Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон о Банке России) новой статьей 64.1. Согласно Поправкам пункт 10 статьи 2 Законопроекта излагается новой в редакции, в соответствии с которой, в частности, в целях определения максимального размера риска на связанное(ые) с кредитной организацией лицо (лица) в случае, если Банк России не обладает достаточной информацией для применения прямо предусмотренных статьей 64.1 Закона О Банке России критериев для признания лица (лиц) связанным с кредитной организацией (входящим в группу связанных с кредитной организацией лиц), лицо может быть признано Комитетом банковского надзора на основании мотивированного суждения лицом, связанным с кредитной организацией (входящим в группу связанных с кредитной организацией лиц), в случае, если имеются признаки, свидетельствующие о возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией (абзац 10 статьи 64.1 Закона о Банке России в редакции Поправок).

Полагаем, что предлагаемая модель применения мотивированного суждения для установления связанности юридических и физических лиц с кредитной организацией нуждается в доработке по следующим основаниям.

1.1. Отсутствие четкого перечня критериев для определения связанности на основании мотивированного суждения.

Поправки не содержат исчерпывающего перечня критериев, используемых Банком России для мотивированного суждения об отнесении юридических и физических лиц к связанным с кредитной организацией лицам.

При определении указанного перечня критериев в ряде положений Поправок используются нечеткие формулировки, позволяющие распространить их на неопределенно широкий круг лиц, объективно не являющихся связанными с кредитной организацией.

Кроме того, в абзаце 18 статьи 64.1 Закона о Банке России (в редакции Поправок) указано, что Комитетом банковского надзора при применении мотивированного суждения помимо признаков, прямо предусмотренных статьей 64.1 Закона о Банке России могут быть учтены и другие признаки, свидетельствующие о возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией. При этом в перечне признаков, свидетельствующих о возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией, указанных в статье 64.1 Закона о Банке России (в редакции Поправок), содержатся признаки, которые не могут быть определены понятием "связанность", а относятся к числу признаков возможной нетранспарентности (например, отсутствие информации о лицах, осуществляющих контроль, факт регистрации в офшорных зонах, осуществление финансового посредничества, осуществление сделок, не имеющих очевидного экономического смысла или очевидной законной цели). Однако указанные в Поправках признаки нетранспарентности уже учтены Банком России при определении требований к банкам для расчета показателя достаточности капитала согласно Инструкции Банка России 16.01.2004 N 110-И "Об обязательных нормативах банков".

Предоставление Банку России права признавать юридических и физических лиц, связанными с кредитной организацией лицами, на основании мотивированного суждения ставит кредитные организации в зависимость от субъективного мнения сотрудников Банка России и не позволяет кредитным организациям при расчете обязательных нормативов использовать четкие и понятные критерии, установленные действующим законодательством.

При этом установление Поправками открытого перечня критериев связанности при нечеткости и расплывчатости формулировок, фактически устанавливают презумпцию наличия (совершения) правонарушения юридических и физических лиц по отношению к коммерческим банкам при определении признаков их связанности, что противоречит общим положениям и началами действующего законодательства.

Так, указание на критерий отсутствия полной информации о лице (лицах) устанавливает законную презумпцию связанности (виновности) лица (лиц), Кроме того, указание на финансовое посредничество как признак связанности безотносительно к чему-либо серьезно подрывает основы данного гражданско-правового института.

Также, в Поправках к критериям связанности при мотивированном суждении предлагается относить, например приобретение лицом (лицами) на денежные средства, полученные непосредственно или опосредованно через третьих лиц от кредитной организации по договору, создающему денежное обязательство перед кредитной организацией, товаров, реализация (продажа) которых покупателям производится за счет систематического и существенного использования денежных средств и (или) иного имущества, предоставленных им кредитной организацией прямо либо косвенно (через третьих лиц) либо с принятием на кредитную организацию рисков потерь иным образом. В Поправках указаны также и иные подобные критерии.

Однако на практике указанные положения являются нереализуемыми, поскольку у кредитных организаций отсутствует задача отслеживания дальнейшей судьбы денежных средств, полученных заемщиками от кредитной организации, а также отсутствуют какие-либо механизмы проверки судьбы своих кредитов (займов), выпущенных в гражданский оборот. В целом, очевидна необходимость доработки положений, определяющих перечень критериев связанности, применяемых при вынесении мотивированного суждения.

1.2. Необходимость изменения порядка обжалования решений Комитета банковского надзора о признании лица (лиц) связанными с кредитной организацией.

В абзаце 21 статьи 64.1 Закона о Банке России в редакции Поправок предусмотрено, что, кредитная организация в течение 15 рабочих дней после получения требования, основанного на решении Комитета банковского надзора, вправе обжаловать его в Комитет банковского надзора. При этом при обжаловании решения Комитета банковского надзора установлена обязанность кредитной организации по обоснованию отсутствия связанности лица (лиц) с кредитной организацией.

Полагаем, что предлагаемый в Поправках порядок обжалования решения Комитета банковского надзора в том же органе, который его вынес, не соответствует общим принципам, закрепленным в нормах публичного права (см., например, статью 101.2 НК РФ, статью 38 Таможенного кодекса РФ) и фактически означает отсутствие у кредитной организации реальной возможности применения административного порядка обжалования такого решения в системе Банка России.

В целях соблюдения общих подходов, закрепленных в действующем законодательстве, регулирующем публично-правовые отношения, необходимо определить иной орган, в который кредитная организация будет вправе обратиться с целью обжалования решения Комитета банковского надзора.

Кроме того, полагаем, что содержащееся в Поправках предложение по установлению обязанности кредитной организации по доказыванию отсутствия с ней связанности лица (лиц) прямо противоречат принципам административных правоотношений.

Так, частью 2 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случая административного нарушения в области дорожного движения (часть 3 статьи 1.5 КоАП РФ).

1.3. Необходимость установления ответственности должностных лиц Банка России.

Предложения, содержащееся в Поправках по принятию решения о связанности лица (лиц) с кредитной организацией на основании мотивированного суждения фактически предоставляет Банку России неограниченное право по отнесению лица (лиц) к связанным с кредитной организацией. Вместе с тем, в Поправках не урегулирован вопрос об ответственности должностных лиц Банка России за ошибочные решения, принятые на основании мотивированные суждения и повлекшие негативные последствия (убытки для банка, отзыв лицензии и т.п.).

Учитывая, что Законопроект направлен на приведение законодательной базы консолидированного надзора в соответствие с современной международной практикой, необходимо установить в Законопроекте ответственность должностных лиц Банка России.

2. Несоответствие ряда положений Поправок Международным стандартам финансовой отчетности.

2.1. В соответствии с частью четвертой статьи 64.1 Закона о банках в редакции Поправок к связанным с кредитной организацией лицам относятся, в частности юридические и (или) физические лица, владеющие более 5% уставного капитала кредитной организации, но менее 20% ее уставного капитала.

Полагаем, что такое расширение списка связанных с кредитной организацией лиц является не обоснованным, не соответствует требованиям Международных стандартов финансовой отчетности (далее - МСФО) и не направлена на сближение отчетности, составляемой в соответствии с требования российских стандартов (далее - РСБУ) и МСФО.

Положение части четвертой статьи 64.1 Закона о банках в редакции Поправок противоречит пункту 9 МСФО (IAS) (Стандарт 24 "Раскрытие информации о связанных сторонах") и пункту 6 МСФО (IAS) (Стандарт 28 "Инвестиции в ассоциированные предприятия") (введены в действие на территории Российской Федерации на основании Приказа Минфина РФ от 25.11.2011 N 160н), устанавливающим, что владение менее 20 процентов голосов в объекте инвестиций не создает факт значительного влияния (за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного). Соответственно, владение более 5, но менее 20 процентами уставного капитала, без указания дополнительных оснований не является фактом связанности, как это предусмотрено Поправками.

Так, при отсутствии других оснований для оказания влияния (например, через ключевой управленческий персонал, заключение специального соглашения или наличие в уставе организации особых условий) не позволяет такому акционеру оказывать влияние на решения, принимаемые юридическим лицом.

Предлагаемое в Поправках расширение списка связанных с банком лиц по такому основанию, как владение более 5, но менее 20 процентами уставного капитала приведет не только к необоснованному расширению списка связанных с банком лиц, но и создаст прецедент для объединения в группу компаний реально между собой не связанных.

Кроме того, данное расширение не только не способствует сближению подходов при составлении отчетности по требованиям российского законодательства и МСФО, как это декларируется Банком России, а наоборот приведет к тому, что при составлении консолидированной отчетности по требованиям российского законодательства и МСФО кредитная организация вынуждена будет использовать различные списки связанных с банком лиц, что в свою очередь приведет к существенным расхождениям данных в этих формах отчетности и дополнительным необоснованным затратам кредитных организаций, которые итак являются весьма существенными.

2.2. В соответствии с предлагаемыми в Поправках изменениями к Законопроекту консолидированная отчетность по МСФО и по РСБУ будет составляться по различным правилам. Следовательно, состав банковских групп (холдингов) будет различным, что значительно усложнит работу банков и создаст дополнительные сложности в регулировании банковской деятельности со стороны Банка России.

2.3. Различные МСФО имеют свою сферу применения (для составления консолидированной отчетности, для определения связанности сторон и т.п.). Однако виз Поправок не следует, какой из МСФО следует применять при определении наличия банковской группы и банковского холдинга.

2.4. В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Законопроекта статью 4 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", раскрывающую понятия "банковская группа" и "банковский холдинг" предлагается изложить в новой редакции. В Поправках предлагается внесение изменений в пункт 1 статьи 1 Законопроекта.

Так, согласно пункту 2.2 Поправок абзац шестой пункта 1 статьи 1 Законопроекта предлагается изложить в следующей редакции:

"Понятия прямого и косвенного контроля, прямого и косвенного значительного влияния используются в значениях, определенных Международными стандартами финансовой отчетности (далее - МСФО), признанными на территории Российской Федерации.".

В МСФО разъясняются и даются описания примеров как прямого, так и опосредованного контроля, как прямого, так и опосредованного значительного влияния. При этом понятия "контроль" и "значительное влияние" определены в МСФО в целом без разделения. Кроме того, приведенные в МСФО понятия контроля вступают в противоречие с определением этого понятия, приведенного в Законопроекте.

Поэтому представляется достаточным указание в Законопроекте на использование терминов "контроль" и "значительное влияние" в значениях, придаваемых им МСФО.

В этой связи, а также в целях исключения дублирования понятий предлагается по тексту Законопроекта исключить слова "прямой", "косвенный" перед словами "контроль", а также исключить слова "прямое", "косвенное" перед словами "значительное влияние" в соответствующих падежах.