Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 мая 2012 г. N 50-Д12-15 Суд исключил из приговора осуждение за покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении данного преступления, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 мая 2012 г. N 50-Д12-15

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Ситникова Ю.В.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Козьминых В.А. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 15 октября 2009 г. и постановление президиума Омского областного суда от 11 января 2011 г.

По приговору Центрального районного суда г. Омска

Козьминых В.А., несудимый,

осуждён к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором Козьминых В.А. оправдан по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 11 января 2011 г. приговор изменён и действия Козьминых В.А. квалифицированы как продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с исключением указания о применении правил ч. 3 ст. 69 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., мнение прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., полагавшей судебные постановления оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда с учётом внесённых в него изменений Козьминых признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены 16 и 29 апреля 2009 г. в ... и в ... соответственно, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осуждённый Козьминых просит переквалифицировать его действия на п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, указывая, что умысла на покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 29 апреля 2009 г. у него не имелось, поскольку эти действия были обусловлены действиями оперативных работников, проверочная закупка в этот день проводилась без достаточных к тому оснований. После проведения оперативно-розыскных мероприятий 16 апреля 2009 г. при наличии достаточных данных для возбуждения уголовного дела этого сделано не было, при этом были созданы условия для совершения более тяжкого преступления.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Козьминых наркотических средств сотрудниками УФСКН России _ в рамках оперативно-розыскных мероприятий была произведена "проверочная закупка" с участием М. в качестве покупателя.

При этом согласно исследованным судом доказательствам оперативное мероприятие в отношении Козьминых проводилось на основании появившейся у сотрудников УФСКН информации о том, что мужчина по имени В. занимается сбытом наркотических средств в ... Об этом свидетельствуют имеющееся в материалах дела и исследованное судом постановление о проведении мероприятия "проверочная закупка" от 16 апреля 2009 г. в отношении лица по имени В.

Вывод суда о продаже Козьминых 16 апреля 2009 г. М. в рамках "проверочной закупки" наркотического средства в крупном размере подтверждается исследованными судом показаниями свидетелей М., Ю., К., О., данными протокола изъятия у М. приобретённого им у Козьминых вещества, заключением эксперта.

Осуждённый Козьминых факт продажи им 16 апреля 2009 г. наркотического средства М. согласно исследованным судом показаниям не отрицал.

После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Козьминых наркотического средства массой 36,7 г М., сотрудниками УФСКН вновь 29 апреля 2009 г. было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Козьминых с участием того же лица - М.

Вместе с тем согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.) "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 2 ст. 6" имеется в виду "п. 4 ст. 6"

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбуждённого уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 16 апреля 2009 г. в 13:00 сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Козьминых наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 29 апреля 2009 г. посредством действий М. провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - "проверочную закупку" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Козьмина В.А. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 29 апреля 2009 г. проводилась вновь в отношении того же лица и так же, как и предыдущая, только с целью документирования его преступной деятельности, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий.

Не указали на иные мотивы проведения повторной "проверочной закупки" в их исследованных судом показаниях и свидетели - сотрудники УФСКН М. и Ю.

Как следует из материалов уголовного дела, а также и текста постановления о проведении "проверочной закупки" от 29 апреля 2009 г., целью очередного оперативного мероприятия не являлось выявление других лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, документированием их преступной деятельности, преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотических средств.

Таким образом, из материалов дела следует, что за действиями осуждённого Козьминых велось непосредственное наблюдение сотрудниками УФСКН, которые имели возможность пресечь действия Козьминых уже 16 апреля 2009 г., однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля М. подтолкнули Козьминых к незаконному обороту наркотиков.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 29 апреля 2009 г. судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор об осуждении Козьминых и постановление президиума суда подлежат частичной отмене ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

Из указанных судебных решений в отношении Козьминых подлежит исключению его осуждение за покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый 29 апреля 2009 г., квалифицированный судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этого преступления, получены с нарушением требований закона. Материалы дела в этой части подлежат прекращению за отсутствием состава преступления.

Действия осуждённого по факту незаконного оборота марихуаны массой 36,7 г 16 апреля 2009 г. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В связи с уменьшением объёма обвинения назначенное осуждённому наказание подлежит смягчению с учётом положений ст. 64 УК РФ. Обстоятельств для применения положений ст. 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не имеется таких оснований и у Судебной коллегии.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности содеянного Судебная коллегия также не находит оснований для применения к осуждённому положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления.

При индивидуализации наказания судом полно учтены сведения о личности осуждённого. С учётом данных о личности, наличия у осуждённого малолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд мотивированно не назначил дополнительное наказание в виде штрафа. Оснований для переоценки этих обстоятельств не имеется.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 379, ст.ст. 407-410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осуждённого Козьминых В.А. удовлетворить.

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 15 октября 2009 г. в отношении Козьминых В.А. и постановление президиума Омского областного суда в отношении Козьминых В.А. в части его осуждения за совершение им 29 апреля 2009 г. покушения на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду отсутствия состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Считать Козьминых В.А. осуждённым по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить ему 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Ситников Ю.В.