Решение Федеральной антимонопольной службы от 17 мая 2012 г. N К-877/12 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов" (доведено письмом Федеральной антимонопольной службы от 22 мая 2012 г. N ГЗ/01355)

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

ведущего заседание Комиссии - начальника отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Петрова А.В.,

членов комиссии:

заместителя начальника отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа Рахмедова Д.С,

заместителя начальника правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Черкасовой Ю.А.,

советника Управления контроля размещения государственного заказа Крыловой М.К.,

ведущего консультанта отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Игнатущенко П.П.,

при участии представителей ОО "Ай Техно" Субботина С.А., представителей Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Всероссийское музейное объединение "Государственная Третьяковская галерея" Балакирева А.В., Лисовенко О.К., Черниховской A.M.,

рассмотрев жалобу ООО "Ай Техно" (далее - Заявитель) на действия Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Всероссийское музейное объединение "Государственная Третьяковская галерея" (далее - Заказчик), конкурсной комиссии Заказчика (далее - Конкурсная комиссия), при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по расширению функциональных возможностей и сопровождению комплекса аппаратно-программных средств автоматизированной системы на базе программного продукта "Парус" (номер извещения 0373100009912000019) (далее - Конкурс) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Конкурсной комиссии при проведении Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссии, принявшей необоснованное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе по результатам рассмотрения заявок на участие в Конкурсе.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик, Конкурсная комиссия действовали в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее:

02.04.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг размещено извещение о проведении Конкурса с начальной (максимальной) ценой государственного контракта - 15 394 640 рублей.

На участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников размещения заказа. По результатам рассмотрения заявок на участие в Конкурсе 2 участника размещения заказа не допущены к участию в Конкурсе.

Предметом Конкурса является оказание услуг по расширению функциональных возможностей и сопровождению комплекса аппаратно-программных средств автоматизированной системы на базе программного продукта "Парус".

В соответствии с частью 3 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Пунктом 11.1.1 раздела II "Информационная карта конкурса" Конкурсной документации установлено, что заявка на участие в Конкурсе должна содержать, в том числе копию документа, подтверждающего наличие у участника размещения заказа права на программу ЭВМ "TicketNet", либо копию действующего лицензионного договора с правообладателем программы ЭВМ "TicketNet" о предоставлении участнику размещения заказа права на изменение объектового кода программного продукта.

В соответствии со статьями 1259, 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ, включая исходный текст и объектный код, являются объектами авторских прав и охраняются соответствующим образом.

Пунктом 9 части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что использованием произведения считается также его переработка. При этом под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Вместе с тем Техническим заданием Конкурсной документации не предусмотрено выполнение работ, согласно которым участнику размещения заказа необходимо вносить изменения в объектный код программного продукта при выполнении данных работ.

Таким образом, требование, установленное Заказчиком в Конкурсной документации, о наличии в составе заявки участника размещения заказа копии документа, подтверждающего наличие у участника размещения заказа права на программу ЭВМ "TicketNet", либо копии действующего лицензионного договора с правообладателем программы ЭВМ "TicketNet" о предоставлении участнику размещения заказа права на изменение объектового кода программного продукта неправомерно, что является нарушением части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, частью 1 статьи 12 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень случаев отказа в допуске к участию в Конкурсе при рассмотрении заявок на участие в Конкурсе. Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям не допускается в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 4.2 протокола рассмотрения заявок на участие в Конкурсе от 05.05.2012 N 0373100009912000019-2 Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе по следующему основанию: "На основании п. 1 ч. 1 ст. 12, п. 2 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 ФЗ, п. 11.1.11., конкурсной документации: заявка на участие в конкурсе не содержит документа или копии документа подтверждающего наличие у участника размещения заказа права на программу для ЭВМ "TicketNet" либо копия действующего лицензионного договора с правообладателем программы для ЭВМ "TicketNet" о предоставлении участнику размещения заказа права на изменение объектного кода программного продукта".

В связи с тем, что требование, установленное Заказчиком в Конкурсной документации, о наличии в составе заявки участника размещения заказа копии документа, подтверждающего наличие у участника размещения заказа права на программу ЭВМ "TicketNet", либо копии действующего лицензионного договора с правообладателем программы ЭВМ "TicketNet" о предоставлении участнику размещения заказа права на изменение объектового кода программного продукта неправомерно, отказ Заявителю в допуске к участию в Конкурсе по данному основанию неправомерен.

На основании изложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "Ай Техно" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов.

3. В связи с тем, предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов выдано на основании решения от 17.05.2012 N К-876/12, предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов Заказчику, Конкурсной комиссии не выдавать.

4. В связи с тем, что материалы по выявленному нарушению переданы на основании решения от 17.05.2012 N К-876/12 должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного расследования, материалы по настоящему делу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного расследования не передавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Ведущий заседание Комиссии:

А.В. Петров

члены Комиссии:

Д.С. Рахмедов

Ю.А. Черкасова

М.К. Крылова

П.П. Игнатущенко