Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2012)

1. Объединение заказчиком в один лот проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ является нарушением Закона о размещении заказов.

Заказчик разместил заказ на выполнение проектно-изыскательных и строительно-монтажных работ по нескольким объектам.

Один из участников размещения заказа направил в ФАС России обращение, поданное в порядке главы 8 Закона о размещении заказов.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанное обращение выявила следующие нарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов следует, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения их содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих работ, услуг, с указанием объемов).

Обязанность подрядчика выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией установлена частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно указанной норме лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, законодательством предусмотрено, что требования к качеству, к результату, к иным существенным характеристикам строительно-монтажных работ, устанавливаются в соответствии с проектно-сметной документацией, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что проектирование и строительство являются различными видами деятельности, при осуществлении которых используются технологии, присущие каждой из данных видов деятельности отдельно, используется различный комплекс организационных мер, операций и приемов, направленных на изготовление, обслуживание, ремонт, эксплуатацию и/или утилизацию изделия, в связи с чем для осуществления данных видов деятельности требуется наличие разных по составу трудовых ресурсов и организационно-технических средств.

Кроме того, индивидуальные предприниматели или юридические лица в соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного Кодекса Российской Федерации вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в том числе осуществлять подготовку проектной документации и строительство, исключительно при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

При этом саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций (статья 55.3 Градостроительного Кодекса Российской Федерации).

Контракт на подготовку проектной документации заключается с лицом, обладающим свидетельством, выданным саморегулируемой организацией, о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком). Контракт на осуществление строительства - с лицом, обладающим свидетельством, выданным саморегулируемой организацией, о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

Таким образом, объединение в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства является нарушением части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в связи с неустановлением Заказчиком объема работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, а также приводит к ограничению количества участников размещения заказа в связи с тем, что указанные работы относятся к различным товарным рынкам.

В пункте 22 "Информационной карты аукциона в электронной форме" заказчик в части требований к участникам размещения заказа установил требование о наличии у участника размещения заказа "свидетельств о допуске к работам по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданных саморегулируемой организацией в соответствии с действующим законодательством и со следующими видами разрешенных работ". При этом установлен определенный перечень видов работ.

Вместе с тем, в пункте 21 "Информационной карты аукциона в электронной форме" Заказчик установил также, что лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства с привлечением других лиц (субподрядчиков).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

При этом согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, должно являться обязательное наличие у участника размещения заказа исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства. При этом требование о наличии у участника размещения заказа свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Комиссия ФАС России приняла решение в отношении Заказчика и выдала предписание.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, подал исковое заявление в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд, изучил материалы дела, заслушал позиции сторон, отказал в удовлетворении требований заявителя и оставил решение ФАС России в силе. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 г. по делу N А40-116388/11-120-988 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

2. В случае если в предмет торгов входит товар, работа или услуга из Перечня товаров, работ, услуг, размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, заказчик не вправе провести конкурс, он обязан проводить открытый аукцион в электронной форме.

Заказчик разместил заказ на оказание услуг по оснащению образовательных учреждений учебным оборудованием, специализированными кабинетами, учебной литературой.

В ходе размещения заказа в ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа. Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

28.10.2011 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликовано извещение о проведении Конкурса.

Согласно указанному извещению, а также конкурсной документации предметом Конкурса является оснащение учебным оборудованием, специализированными учебными кабинетами, учебной литературой образовательных учреждений для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2011 году.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи.

Частью 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Согласно техническому заданию конкурсной документации Заказчик закупает такие виды товаров, как: "Кабина для двух переводчиков", что соответствует коду ОКДП - "Оборудование лингафонное" 3695163; "ЗD-принтер", что соответствует коду ОКДП - "Оборудование рабочих мест учащихся, преподавателей и мастеров" 3695350; "Набор гербариев и коллекций", что соответствует коду ОКДП - "Коллекции" 3695232; "Набор реактивов для лабораторных работ", что соответствует коду ОКДП -"Реактивы и материалы учебные" 3695233; "Видео микшер, что соответствует коду ОКДП - "Фото- и киноаппаратура" 3322000; Комплекс компьютерного оборудования фотостудии", что соответствует коду ОКДП - "Электронно-вычислительная техника, её детали и принадлежности" 3020000.

Поскольку предмет торгов составляют виды товаров, включенные в Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, Заказчик обязан был разместить указанный заказ, с учетом части 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов, а именно путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Таким образом, при проведении Конкурса Заказчик выбрал способ размещения государственного заказа в нарушение частей 4, 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

В силу действия части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. В соответствии с техническим заданием конкурсной документации Заказчик включил в один лот следующие виды товаров: печатная продукция, модели, приборы, мебель, фото и киностудия, учебники, компьютеры, оптические приборы, станки, лингафонное оборудование, моделизм, робототехника, которые технологически и функционально не связаны между собой, что приводит к ограничению количества участников размещения заказа.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России зафиксировала в действиях заказчика нарушения частей 4, 4.2 статьи 10, части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов и выдала заказчику предписание.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрел заявление заказчика, изучил материалы дела, заслушал мнения сторон и решением от 23.05.2012 г. по делу N А40-6529/122-30 отказать в удовлетворении требований заявителя, оставив решение ФАС России в силе.

3. В случае если в ФАС России поступает информация, содержащая указание на признаки нарушения законодательства о размещении заказов, ФАС России вправе провести внеплановую проверку по такому обращению в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов.

Генеральная Прокуратура Российской Федерации направила в ФАС России информацию о проверке заказа на выполнение подрядных работ по объекту "Окружной общественно-досуговый центр в Нарьян-Маре", государственного контракта N 20 по технологическому оснащению сценического комплекса объекта "Общественно-досуговый центр в г. Нарьян-Маре".

Инспекция ФАС России в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов провела внеплановую проверку. Были установлены следующие обстоятельства.

Заказчиком были нарушены требования части 8 статьи 9, части 2 статьи 10, части 4 статьи 11, части 2 статьи 22 и части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Заказчик не согласившись с решением ФАС России обжаловал его в судебном порядке в Арбитражный суд г. Москвы. Основной довод Заказчика состоял в том, что Инспекция ФАС России не вправе проводить внеплановую проверку по документам, поступившим из Генеральной прокуратуры.

Суд, рассмотрев указанное дело отметил, что ФАС России не вправе проводить внеплановую проверку по поступившей информации в связи с чем решение ФАС России было отменено.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстанции в силе.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев указанное дело указал следующее.

"Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331, пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" предусмотрено, что ФАС России является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов для федеральных нужд.

В пункте 1 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" указано, что Федеральная антимонопольная служба не уполномочена осуществлять контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов в той части, которая отнесена к полномочиям контролирующих органов субъектов РФ.

Согласно пункту 5.3.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе антимонопольный орган наделен правом проведения внеплановых проверок, в случае и порядке, предусмотренных законом.

В части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к числу которых отнесены: поступление жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; в целях контроля за исполнением выданных предписаний.

При этом в указанной норме имеется оговорка о том, что рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона.

Часть 5 статьи 57 Закона о размещении заказов устанавливает исключения из общего правила, предусмотренного статьей 17 Закона о размещении заказов".

Суды установили, что поводом для проведения проверки послужила информация из Генеральной Прокуратуры Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции в постановлении от 28.05.2012 г. по делу N А40-69843/11-2-488 пришел к выводу, что ФАС России был вправе провести внеплановую проверку по поступившему обращению Генеральной Прокуратуры Российской Федерации.

4. В случае если организация подписывает государственный контракт в срок, предусмотренный Законом о размещении заказов и предоставляет финансовое обеспечение контракта, такая организация не может быть признана уклонившейся от подписания контракта.

Заказчик разместил заказ на поставку картриджей расходных материалов и запасных частей.

В ФАС России поступили материалы о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков. Комиссия ФАС России, рассмотрев материалы дела и заслушав мнения сторон установила следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, сведения подлежат включению в проект государственного контракта, направляемого победителю аукциона, заказчиком.

Кроме того, положения Закона о размещении заказов не допускают установления требования об обязательном указании в составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме указанных сведений.

На основании статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

При этом иных случаев признания участника открытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения государственного контракта Законом о размещении заказов не установлено.

Комиссией ФАС России установлено, что победитель аукциона в установленный срок подписал направленный проект государственного контракта, предоставив при этом доказательства обеспечения.

Из изложенного Комиссия ФАС России сделала вывод о том, что заказчик неправомерно признал ООО уклонившимся от заключения государственного контракта, что является нарушением части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании решения ФАС России недействительным.

Суд, заслушав мнения сторон, изучив материалы дела, отказал заявителю в удовлетворении требований, признав решение ФАС России законным и обоснованным. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 г. по делу N А40-126470/11-147-1151 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

5. Если в документации о торгах отсутствует указание на необходимость отразить конкретные показатели по поставляемому товару - участник может не указывать их. Отклонение такой заявки является нарушение законодательства о размещении заказов.

Заказчик разместил заказ на поставку сборника научных трудов для нужд МВД России.

Участник размещения заказа направил в ФАС России обращение с указанием на признаки нарушения Закона о размещении заказов.

Комиссия ФАС России, рассмотрев обращение и проведя внеплановую проверку выявила следующие факты.

Пункт 4.4.2 документации об аукционе в электронной форме не содержит указания на конкретные показатели, которые следовало указать участникам размещения заказа в составе первой части заявок на участие в аукционе в электронной форме.

Согласно пункту 4.4.2 документации об аукционе в электронной форме, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей и должна содержать в том числе "конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак".

В части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов указано, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Согласно части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с положениями документации об аукционе в электронной форме заказчиком установлено следующее: "Для изготовления сигнальных экземпляров заказчик передает поставщику текстовые и фото материалы в электронном и распечатанных видах в течение 5 рабочих дней со дня заключения государственного контракта. Заказчик получает сигнальный экземпляр в течение 7 дней со дня получения поставщиком текстовых и фото материалов в электронном и распечатанных видах. Поставщик приступает к брошюровочным работам (переплету) после согласия Заказчиком сигнального экземпляра. Поставка товара осуществляется в течение 10 рабочих дней со дня согласия заказчиком сигнального экземпляра".

Таким образом, в ходе исполнения государственного контракта по предмету аукциона в электронной форме необходимо не только поставить сборник научных трудов, но и выполнить работы по его формированию, оформлению и изготовлению.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Таким образом, участник размещения заказа, дав указанное согласие в составе первой части заявки на участие в аукционе в электронной форме, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, предусмотренный документацией об аукционе в электронной форме, фактически предоставив сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Также пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов определен порядок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а именно первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг.

Следовательно, исполнив требование, установленное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа предоставил согласие на поставку продукции в соответствии с документацией об аукционе.

Таким образом, отклонив первую часть заявки ООО, комиссия заказчика нарушила требования части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов. Заказчику было выдано предписание.

Заказчик, не согласившись с решением и предписание ФАС России обжаловал их в судебном порядке.

Суд, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, оставил решение и предписание ФАС России в силе. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2012 г. по делу N А40-105538/11-2-705 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.