Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 июня 2012 г. N 13-Д12-17 Суд изменил приговор, прекратив уголовное дело о покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере в связи с отсутствием состава преступления, с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 июня 2012 г. N 13-Д12-17

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Семенова Н.В.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Семенова А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 августа 2009 года, по которому

Семенов А.А., ранее судимый 6 мая 2006 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение 5 преступлений) на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден 22 августа 2008 условно-досрочно на 1 год 11 месяцев 28 дней,

осужден к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года;

за совершение шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на 5 лет за каждое;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 2 года;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, на 5 лет 6 месяцев;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 6 мая 2006 года, на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Тамбовского областного суда от 30 сентября 2010 года приговор в отношении Семенова А.А. изменен:

исключено из его осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание снижено до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

Постановлено считать Семенова А.А. осужденным на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы, а в соответствии со ст. 70 УК РФ - к 5 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А. о деле, основаниях возбуждения надзорного производства, доводах жалобы, мнение прокурора Телешевой- Курицкой Н.А., судебная коллегия установила:

по приговору суда Семенов А.А., с учетом внесенных изменений, признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств Г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере П. и Г. и за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления совершены 19 ноября, 15, 18, 29 декабря 2008 года; 3, 4 января и 3 февраля 2009 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Семенов А.А. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений и просит об их пересмотре; ссылается на незаконные действия сотрудников правоохранительных органов, которые, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, продолжали проводить в его отношении неоднократные проверочные закупки; считает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению ввиду неправильного применения уголовно-процессуального и уголовного законов.

Как следует из уголовного дела, для получения доказательств сбыта Семеновым А.А. наркотических средств 15, 18, 29 декабря 2008 года и 3 января 2009 года сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь П. действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. При этом из материалов дела видно, что оперативное мероприятие в отношении Семенова А.А. 15 декабря 2008 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что Семенов А.А. занимается сбытом наркотического средства - героина.

Об этом свидетельствует приобщенный к делу рапорт ... УР УВД по ... области А. и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 15 декабря 2008 года в отношении конкретного лица, а именно Семенова А.А., с указанием места его проживания.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Семеновым А.А. П. наркотического средства - героина, массой 0,933 грамма, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Семенова А.А. с участием того же лица - П., что не основано на законе.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Вопреки этим задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 15 декабря 2008 года уже был выявлен факт сбыта Семеновым А.А. наркотического средства, его преступные действия не были пресечены, а 18, 29 декабря 2008 года и 3 января 2009 года посредством того же привлеченного лица П. вновь проводились однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известных лиц.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Семенова А.А. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки после 15 декабря 2008 года проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица - Семенова А.А., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий не дало.

Из показаний свидетеля Л. следует, что после получения информации от П. о том, что Семенов А.А. занимается сбытом героина, было принято решение о проведении проверочной закупки и П. вручили ... рублей. За ходом проверочной закупки им велось наблюдение.

Таким образом, сотрудники УФСКН при подтверждении информации о сбыте Семеновым А.А. наркотических средств уже при проведении проверочной закупки от 15 декабря 2008 года имели возможность пресечь действия осужденного, однако, не сделали этого, подтолкнув, тем самым, Семенова А.А. к дальнейшему сбыту наркотических средств, выразившемуся в множественности преступлений.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих проверочных закупок 18, 29 декабря 2008 года и 3 января 2009 года.

При постановлении обвинительного приговора в части покушений на незаконный сбыт наркотических средств от 18, 29 декабря 2008 года и 3 января 2009 года судом не учтены условия, при которых были проведены необоснованные неоднократные проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор и постановление суда надзорной инстанции в отношении Семенова А.А. подлежат изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Из указанных судебных решений в отношении Семенова А.А. подлежит исключению решение о его осуждении за покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные 18 декабря 2008 года, массой 0,855 грамм, 29 декабря 2008 года, массой 0,795 грамма и 3 января 2009 года, массой 0,705 грамм, каждое из которых было квалифицировано судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в этих преступлениях, получены с нарушением требований закона и не могут быть признаны допустимыми.

В этой связи материалы дела в части трех указанных преступлений подлежат прекращению по реабилитирующему основанию - за отсутствием состава преступления.

Вместе с тем, Судебная коллегия находит, что действия Семенова А.А. по фактам незаконного оборота наркотических средств от 19 ноября 2008 года, 15 декабря 2008 года, 4 января 2009 года и 3 февраля 2009 года судом на основе установленных фактических обстоятельств квалифицированы правильно, как покушение на сбыт наркотических средств, в том числе по эпизодам от 15 декабря 2008 года, 4 января и 3 февраля 2009 года в крупном размере.

Содеянное Семеновым А.А. в части обнаруженных у него в ходе личного досмотра наркотических средств массой 0,788 грамм, с учетом внесенных изменений судом надзорной инстанции, правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, т.е. как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

Оснований для переоценки указанных действий не имеется.

Задержание Семенова А.А. произведено с соблюдением установленного порядка, при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 91 УПК РФ. Каких-либо заявлений по поводу задержания не имелось. Оснований для признания задержания незаконным нет.

Факт признания проверочных закупок от 18, 29 декабря 2008 года и от 3 января 2009 года неправомерными, сам по себе, не может свидетельствовать о незаконности другого процессуального действия - задержания Семенова А.А. с поличным.

Каких-либо данных о том, что Семенов А.А. сбывал наркотические средства 19 ноября 2008 года, 15 декабря 2008 года, 4 января 2009 года и 3 февраля 2009 года, а также хранил наркотические средства в результате уговоров, склонения к этим действиям и иных способов подстрекательства и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не имеется.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совокупности совершенных преступлений Судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не имеется таких оснований и у Судебной коллегии.

Вместе с тем, в связи изменением редакции ст. 69 УК РФ года Судебная коллегия в силу ст. 10 УК РФ считает возможным изменить порядок назначения наказания Семенову А.А. по совокупности однородных неоконченных преступлений, а также преступления небольшой тяжести, применив вместо положений ч. 3 ст. 69 УК РФ положения части 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года о назначении наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Других оснований для применения положений ст. 10 УК РФ по делу не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 407-409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Семенова А.А. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 августа 2009 года и постановление президиума Тамбовского областного суда от 30 сентября 2010 года в отношении Семенова А.А. в части его осуждения за совершенные 18, 29 декабря 2008 года и 3 января 2009 года покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, квалифицированные судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, отменить и уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием составов указанных преступлений, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Эти же судебные решения в его отношении изменить в части применения нового уголовного закона о правилах назначения наказания по совокупности преступлений.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года по совокупности неоконченных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (от 19 ноября 2008 года), ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (от 15 декабря 2008 года, 4 января 2009 года и 3 февраля 2009 года) и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить Семенову А.А. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, а в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности с неотбытым наказанием по приговору от 6 мая 2006 года, назначить ему 5 лет и 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а доводы жалобы Семенова А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Семенов Н.В.