Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 50-Д12-27 В случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 50-Д12-27

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Воронова А.В.,

при секретаре Собчук Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Шенфельда Э.Л. на приговор Советского районного суда г. Омска от 2 июня 2008 года, по которому

Шенфельд Э.Л., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 11 января 2011 года приговор в отношении Шенфельда Э.Л. изменен:

его действия, связанные с покушением на сбыт наркотических средств 13 и 14 февраля 2008 года, квалифицированы как одно преступление - по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, за которое назначено 5 лет лишения свободы;

кроме того, исключено указание о назначении наказания в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А., мнение прокурора Химченковой М.М., полагавшей приговор в отношении Шенфельда Э.Л. оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Шенфельд Э.Л. осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное 13 и 14 февраля 2008 года в г. ... при установленных судом обстоятельствах.

В надзорной жалобе осужденный Шенфельд Э.Л. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений;

считает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один факт сбыта им наркотического средства, они продолжили оперативно-розыскное мероприятие в его отношении;

ссылается на недопустимость положенных в основу приговора доказательств;

просит квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, для получения доказательств сбыта Шенфельдом Э.Л. наркотических средств сотрудниками полиции была использована помощь В. действовавшей в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При этом, как видно из дела, оперативное мероприятие в отношении Шенфельда Э.Л. 13 февраля 2008 года проводилось на основании имевшейся у полиции информации о том, что Шенфельд Э.Л. занимается сбытом наркотических средств. Об этом свидетельствуют имеющиеся в материалах дела рапорт начальника отделения ОРЧ КМ ... УВД по ... области и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 13 февраля 2008 года в отношении "парня по имени Э.", который сбывает наркотическое средство через "парня по имени К.".

После проведения этой проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Шенфельдом Э.Л. героина массой 0,35 грамм В., а последним, в свою очередь,

В. сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Шенфельда Э.Л. с участием того же лица - В., что не основано на законе.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 13 февраля 2008 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Шенфельдом Э.Л. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 14 февраля 2008 года, посредством того же привлеченного лица - В. - провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшими оперативно-розыскными мероприятиями в отношении Шенфельда Э.Л. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, повторная проверочная закупка проводилась в отношении уже известного им лица, не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному либо установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

В приговоре суда не приведено доказательств, свидетельствующих о необходимости проведения повторной проверочной закупки. Нет таких данных и в материалах дела.

Как следует из приведенных в приговоре показаний свидетеля Б.

13 февраля 2008 года он принимал участие в проверочной закупке наркотических средств у Шенфельда Э.Л. Покупателем была В., которая написала заявление о добровольном участии в этом мероприятии. При проведении этой проверочной закупки он вел наблюдение как за В.В., так и за В.Н., который получил от В.В. деньги и затем направился к Шенфельду Э.Л. Когда В.Н. вошел в подъезд, то он, Б. зашел вслед за ним и видел, как В.Н. и Шенфельд Э.Л. чем-то обменялись.

Таким образом, сотрудники правоохранительных органов имели возможность пресечь совершенные под их контролем действия Шенфельда Э.Л. уже при проведении первой проверочной закупки, однако не сделали этого, подтолкнув его тем самым к повторному сбыту.

Из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учетом изложенного, ввиду неправильного применения уголовно-процессуального закона приговор и постановление суда надзорной инстанции подлежат изменению.

Из судебных решений в отношении Шенфельда Э.Л. следует исключить указание о его осуждении за покушение на сбыт наркотических средств, совершенное 14 февраля 2008 года, а его действия по сбыту 13 февраля 2008 года под контролем работников правоохранительных органов героина массой 0,35 грамма необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному наказание подлежит смягчению в пределах, предусмотренных уголовным законом, с учетом установленных фактических обстоятельств. Оснований для внесения иных изменений в судебные решения не имеется.

Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Шенфельда Э.Л. удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г. Омска от 2 июня 2008 года и постановление президиума Омского областного суда от 11 января 2011 года изменить.

Квалифицировать совершенные осужденным 13 февраля 2008 года действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

В связи с фактическим отбытием назначенного наказания Шенфельда Э.Л. из-под стражи освободить.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Воронов А.В.