Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 июля 2012 г. N 50-Д12-31 Суд изменил приговор, исключив осуждение за несколько эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 июля 2012 г. N 50-Д12-31

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Журавлева В.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Земскова Е.Ю.

при секретаре Ирошниковой Е.А.

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осуждённых Вдовиченко Г.Л. и Николайчука А.А. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 мая 2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 10 июля 2008 г. и постановление президиума Омского областного суда от 26 июля 2010 г.

По приговору Центрального районного суда г. Омска от 27 мая 2008 г.

Вдовиченко Г.Л., не судимый,

осуждён за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы за каждое; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний Вдовиченко Г.Л. назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Николайчук А.А., не судимый,

осуждён за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы за каждое; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний Николайчуку А.А. назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 10 июля 2008 г. приговор в отношении Вдовиченко Г.Л. и Николайчука А.А. изменён. Назначенное осуждённым по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание смягчено до 2 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно Вдовиченко Г.Л. и Николайчуку А.А. назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением президиума Омского областного суда от 26 июля 2010 г. приговор и кассационное определение в отношении Вдовиченко Г.Л. и Николайчука А.А. изменены. Действия осуждённых, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, заключаются в совершении пяти преступлений, однако квалифицированы одной ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно Вдовиченко Г.Л. и Николайчуку А.А. назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении этих лиц оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., мнение прокурора Гулиева А.Г., полагавшего судебные постановления оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учётом внесённых изменений, Вдовиченко Г.Л. и Николайчук А.А. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а также за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления осуждёнными совершены 17, 18, 19, 21, 22 января 2008 г. в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорных жалобах осуждённые Вдовиченко Г.Л. и Николайчук А.А. просят о пересмотре состоявшихся в отношении их судебных решений, указывая, что действия работников УФСКН, связанные с неоднократным проведением в отношении их проверочных закупок, являются провокацией, поскольку уже после проведения проверочной закупки 17 января 2008 г. сотрудники наркоконтроля могли задержать их.

Изучив уголовное дело, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, выслушав стороны, Судебная коллегия находит, что судебные постановления подлежат изменению в связи с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законов, то есть на основании п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, для получения доказательств сбыта осуждённым Вдовиченко Г.Л. и осуждённым также по настоящему делу Вдовиченко А.Л. наркотических средств сотрудниками милиции была использована помощь Т. действовавшей в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Вдовиченко Г.Л. и А.Л. 17 января 2008 г. проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что братья Вдовиченко занимаются сбытом наркотических средств. Об этом свидетельствует рапорт оперуполномоченного ОУР КМ УВД ... г. ... о том, что в январе 2008 года стала поступать информация оперативного характера о том, что на территории обслуживания УВД ... г. ... братья А. и Г., проживающие в г. ..., по ул. ... занимаются сбытом наркотических средств по месту проживания. Об этом свидетельствует и постановление о проведении проверочной закупки от 17 января 2008 г. в отношении братьев по имени А. и Г.

Поскольку в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 17 января 2008 г. был выявлен факт незаконного сбыта Вдовиченко Г.Л. и Николайчуком А.А. наркотических средств в количестве 0,16 г, они были обоснованно осуждены по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

После проведения 17 января 2008 г. проверочной закупки, в ходе которой был выявлен сбыт осуждённым по данному делу Вдовиченко А.Л. наркотического средства - героина Т. в количестве 0,16 г, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия 18, 19, 21 и 22 января 2008 г. в отношении братьев А. и Г. с участием того же лица Т.

Вместе с тем согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбуждённого уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, как следует из материалов дела, уже при проведении первой проверочной закупки работникам службы наркоконтроля стало известно о том, что братьями по имени А. и Г. сбывавшими, в том числе и 17 января 2008 г., героин Т. являются братья Вдовиченко.

При этом из показаний свидетеля Т. усматривается, что она ранее знакома с братьями Вдовиченко, поскольку приобретала у них героин. Ей стало известно, что с января 2008 года в квартире братьев Вдовиченко стал проживать парень по имени А. От братьев Вдовиченко, а также от самого осуждённого Николайчука А.А. она узнала, что Николайчук приобретает героин, привозит в квартиру братьев Вдовиченко, а последние часть употребляют, а часть продают. Об этом она сообщила сотрудникам УФСКН и согласилась принять участие в проведении проверочной закупки.

Аналогичные показания об обстоятельствах получения информации о братьях Вдовиченко и осуждённом Николайчуке, а также о проведённых, в связи с этим поверочных закупках дал свидетель К., подтвердив, что информация о парнях по имени А. и Г. поступила уже в начале января и в ходе оперативно-розыскных мероприятий стало известно, что этими лицами являются братья Вдовиченко. После этого было принято решение о проведении 17 января 2008 г. проверочной закупки. Также свидетель подтвердил, что при проведении всех проверочных закупок за действиями как осуждённых, так и свидетеля Т. велось непосредственное наблюдение.

Таким образом, уже после проведения первой проверочной закупки сотрудникам УФСКН было достоверно известно о конкретных лицах, сбывающих наркотические средства. При этом из материалов дела следует, что все последующие, после 17 января 2008 г., проверочные закупки были однотипны, проводились в отношении одних и тех же лиц - парней по имени А. и Г. и целью проведения этих оперативно-розыскных мероприятий было именно документирование преступной деятельности указанных лиц, а не выявление канала поступления наркотических средств, а также установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Что же касается приведённых судом доказательств, подтверждающих необходимость проведения последующих, после 17 января 2008 г., проверочных закупок в отношении братьев Вдовиченко, а именно установление третьего лица - осуждённого по данному делу Николайчука А.А., то они основаны на предположениях, поскольку, как следует из материалов дела и подтверждается показаниями свидетелей, о том, каким образом к братьям Вдовиченко поступают наркотические средства, сотрудники УФСКН уже знали в начале января 2008 года. При этом все проверочные закупки проводились только в отношении братьев Вдовиченко. Других целей проведения проверочных закупок, а также доказательств, свидетельствующих о необходимости проведения проверочных закупок с целью установления сотрудниками УФСКН иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в материалах дела не имеется.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, президиум Омского областного суда, пересматривая уголовное дело в отношении осуждённых Вдовиченко Г.Л., Вдовиченко А.Л. и Николайчука А.А., прямо указал в своём постановлении, что именно неоднократные проверочные закупки, проведённые работниками правоохранительных органов, обусловили совершение осуждёнными неоднократных тождественных покушений на сбыт наркотических средств. Далее, как указал в своём постановлении суд надзорной инстанции, судом не были учтены положения Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности, которая должна быть в первую очередь направлена на пресечение преступлений.

Помимо того, президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор и кассационное определение в отношении Вдовиченко Г.Л., Вдовиченко А.Л. и Николайчука А.А., пришёл к выводу о необходимости квалификации всех действий осуждённого, связанных с незаконным сбытом наркотических средств в ходе проверочных закупок, как одного продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначил каждому из них по 6 лет 6 месяцев лишения свободы, тогда как им по данной статье назначалось по 6 лет.

При таких обстоятельствах изложенные в надзорной жалобе доводы осуждённых Вдовиченко Г.Л. и Николайчука А.А. подлежат частичному удовлетворению, из судебных решений подлежит исключению их осуждение за покушения на незаконный сбыт наркотического средства по предварительному сговору группой лиц 18, 19, 21, 22 января 2008 г.

Довод осуждённых о необоснованном осуждении их по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку в отношении их незаконно проведена проверочная закупка и изъято наркотическое средство, удовлетворению не подлежит, поскольку они незаконно приобрели и хранили наркотическое средство в количестве 1,64 г, то есть в крупном размере, и оно было у них изъято в ходе обыска по указанному адресу. Проверочная закупка в данном случае на квалификацию этих их действий не влияет, так как была направлена на выявление сбыта ими наркотических средств 22 января 2008 г. Т.

С учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности осуждённых Судебная коллегия оснований для назначения им наказания с применением ст. 64 УК РФ не находит.

Поскольку постановлением президиума Омского областного суда от 26 июля 2010 г. Вдовиченко Г.Л. и Николайчуку А.А. было неправильно назначено наказание по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, что ухудшило их положение, и в связи с уменьшением объёма осуждения назначенное им наказание подлежит снижению.

Руководствуясь п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379, ст. 408-410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорные жалобы осуждённых Вдовиченко Г.Л. и Николайчука А.А. удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 мая 2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 10 июля 2008 г. и постановление президиума Омского областного суда от 26 июля 2010 г. изменить:

исключить осуждение Вдовиченко Г.Л. и Николайчука А.А. за покушения на незаконный сбыт наркотического средства по предварительному сговору группой лиц, совершённые 18, 19, 21, 22 января 2008 г.;

назначить Вдовиченко Г.Л. и Николайчуку А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по 6 лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить Вдовиченко Г.Л. и Николайчуку А.А. по 6 лет 6 месяцев лишения свободы каждому.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Журавлев В.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Земсков Е.Ю.