Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 февраля 2011 г. N 48-Д11-2 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного, исключив указание о назначении ему наказания по совокупности преступлений, поскольку наркотические средства были изъяты в ходе проведения правоохранительными органами проверочной закупки

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 февраля 2011 г. N 48-Д11-2

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ситникова Ю.В.,

судей Тонконоженко А.И. и Колышницына А.С.,

при секретаре Смирнове А.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Доцкова С.А., надзорному представлению прокурора Войтовича А.П. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Челябинска от 5 декабря 2005 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 30 марта 2006 года и постановления президиума Челябинского областного суда от 14 марта 2007 года.

Заслушав доклад судьи Тонконоженко А.И., объяснения осужденного Доцкова С.А., адвоката Поддубного С.В., поддержавших жалобы, мнение прокурора Филимоновой С.Р., полагавшей постановление президиума отменить, приговор и кассационное определение изменить, переквалифицировать действия Доцкова по эпизоду от 06.07.05 г. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы, а в остальном судебные решения оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

По приговору Центрального районного суда г. Челябинска от 5 декабря 2005 года,

Доцков С.А., ..., судимый: 24.02.2000 г. по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 22.10.2001 г. условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 4 дня; 16.06.2005 г. по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ за совершение двух преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Доцкову назначено 7 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч. 5, 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 16.06.2005 года и окончательно осужденному назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 97 ч. 1 п. "в", 99 УК РФ Доцкову назначены принудительные меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 30 марта 2006 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Челябинского областного суда от 14 марта 2007 года приговор и кассационное определение в отношении Доцкова С.А. изменены.

Действия осужденного переквалифицированы по факту сбыта героина 6.07.2005 года со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Доцков признан виновным в незаконном сбыте Ж. героина в крупном размере, массой 1,025 гр., а также в покушении на незаконный сбыт Ж. героина в крупном размере, массой 1,187 гр.

Преступления осужденным совершены, соответственно, 4 и 6 июля 2005 года в ....... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кроме того, приговором от 24 февраля 2000 года Доцков осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - опий весом 5,74 гр., который продал Ч. осуществлявшему план оперативно-розыскных мероприятий.

Приговором от 16.06.2005 года Доцков признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

В надзорных жалобах осужденный Доцков просит об отмене приговора от 24 февраля 2000 года за отсутствием в его действиях состава преступления, исключении из приговора от 5 декабря 2005 года и последующих судебных решений указания о наличии судимости по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ и наличия в его действиях рецидива преступлений, как отягчающего обстоятельства,

В дополнительной жалобе просит переквалифицировать его действия со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б", 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (по всему объему обвинения) на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ., по которой назначить 5 лет лишения свободы, а в соответствии со ст. 70 УК РФ на 5 лет 9 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима.

Указывает, что доказательства, положенные в основу приговоров добыты с нарушениями уголовно-процессуального закона, оперативно-розыскные мероприятия проведены также с нарушениями уголовно-процессуального закона. Достоверность собранных по делу доказательств вызывает сомнения, судом этим доказательствам дана неправильная оценка.

При признании доказанности его вины, по мнению осужденного, все его действия следует квалифицировать одной статьей 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, поскольку 2,212 грамма героина, приобретенного в неустановленное следствием время, при попытке к реализации в два приема были изъяты из оборота. Просит вынести справедливое решение, при этом учесть, что он страдает психическим заболеванием, положительно характеризуется по месту дистанционного обучения, избавился от наркотической зависимости в связи с длительным пребыванием в изоляции от общества.

В надзорном представлении прокурор Войтович А.П. просит переквалифицировать действия Доцкова по эпизоду от 06.07.05. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений на 7 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ присоединить частично не отбытое наказание и окончательно назначить 8 лет лишения свободы. Как указывает прокурор, по эпизоду от 06.07.05. была произведено проверочная закупка, поэтому наркотическое вещество было изъято из незаконного оборота.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия находит постановление президиума Челябинского областного суда от 14 марта 2007 года подлежащим отмене, а приговор и определение кассационной инстанции изменению.

В соответствии со ст. 407 ч. 2 УПК РФ в судебном заседании принимают участие прокурор, а также осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением при условии заявления ими ходатайства об этом.

Как усматривается из материалов дела, 28 февраля 2007 года по надзорному представлению прокурора Челябинской области судьей Челябинского областного суда было возбуждено надзорное производство и надзорное представление передано на рассмотрение в президиум Челябинского областного суда.

В этот же день, а именно, 28 февраля 2007 года Челябинским областным судом осужденному была направлена копия постановления о возбуждении надзорного производства, а также сообщено о дате, месте и времени рассмотрения дела президиумом Челябинского областного суда.

Вместе с тем, согласно приложенного к надзорной жалобе осужденного извещения, сообщение о дате, месте и времени рассмотрения уголовного дела президиумом Челябинского областного суда, поступило в учреждение, где находился Доцков, 13.03.2007 года, а ознакомлен с ним был осужденный лишь 16.03.2007 года, то есть после рассмотрения дела судом надзорной инстанции.

Таким образом, осужденный Доцков не получил своевременно копию постановления о возбуждении надзорного производства по надзорному представлению прокурора, не был своевременно уведомлен о дне слушания дела судом надзорной инстанции и, соответственно, не имел возможности заявить ходатайство о рассмотрении дела с его участием.

При таких обстоятельствах, президиум Челябинского областного суда не обеспечил осужденному, содержащемуся в исправительном учреждении, осуществления предоставленного ему ч. 2 ст. 407 УПК РФ права на участие в судебном заседании, а также возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на защиту.

По этим основаниям постановление президиума областного суда подлежит отмене.

Доводы Доцкова о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушениями уголовно-процессуального закона, являются несостоятельными. Эти доводы в судебном заседании были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд пришел к такому выводу.

Правильно установлен в действиях Доцкова и рецидив преступления.

Доводы Доцкова об отсутствии в его действиях по приговору от 24 февраля 2000 года состава преступления опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств, подробный анализ, которых содержится в приговоре.

Вместе с тем, приговор суда от 5 декабря 2005 года и кассационное определение областного суда от 30 марта 2006 года подлежат изменению по следующим основаниям.

Судом неправильно квалифицированы действия Доцкова по эпизоду сбыта героина 4 июня и 6 июня 2005 года, как два самостоятельных преступления, связанные с оконченным составом сбыта наркотических веществ.

Как вино из материалов дела, органами предварительного расследования не установлен источник приобретения наркотических средств Доцковым, который сам являлся наркоманом и приобретал наркотические средства для себя.

Из приведенных в приговоре доказательств следует, что приобретенный у Доцкова Ж. героин 04.07.2005 года был изъят при проведении оперативно-розыскных мероприятий в этот же день, когда Ж. был задержан и проведен личный досмотр.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий - "проверочной закупки" 06.07.2005 года у Ж. был изъят героин, приобретенный у Доцкова, а у Доцкова те купюры денег, которыми Ж. расплатился за наркотик.

Таким образом, по делу с достоверностью установлено, что в обоих случаях сбыта наркотических веществ Доцковым представители правоохранительных органов изъяли наркотические средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах все содеянное Доцковым следует квалифицировать, как неоконченное преступление - покушение на сбыт наркотических веществ в крупном размере.

С учетом того, что органы предварительного расследования не установили источник приобретения наркотических веществ Доцковым, не идентифицировали наркотические вещества, приобретенные Ж. за два раза, а также наркотические вещества, обнаруженные по месту жительства Доцкова, как вещества, относящиеся к разным партиям, доводы осужденного Доцкова о том, что Ж. продан героин из одной и той же партии, ничем не опровергнуты.

При таких обстоятельствах всё содеянное Доцковым, реализовавшего Ж. в два приёма героин в крупном размере, героин в обоих случаях был изъят при проведении оперативно-розыскных мероприятий, следует квалифицировать одной статьей 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б", как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания Судебная коллегия учитывает все смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, а также принимает во внимание, то, что Доцков в связи с длительным пребыванием в изоляции от общества был огражден от наркотической зависимости, отбывая наказание в местах лишения свободы, обучается в Академии Управления и Бизнеса, успешно закончил 4-й курс факультета юриспруденция.

Судебная коллегия считает необходимым назначить ему минимальное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкцией закона, исключить из приговора указание о назначении наказания по совокупности преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила

Приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 5 декабря 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 30 марта 2006 года в отношении Доцкова С.А. изменить:

переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (по фактам незаконного сбыта героина 04.07.2005 года и 06.07.2005 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы без штрафа.

Исключить указание о назначении Доцкову наказания на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений.

На основании ст. 70 УК РФ наказание, не отбытое по приговору от 16 июня 2005 года частично присоединить и окончательно назначить Доцкову 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановление президиума Челябинского областного суда от 14 марта 2007 года в отношении Доцкова С.А. отменить.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Ситников Ю.В.

Судьи

Тонконоженко А.И.

Колышницын А.С.