Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 июля 2012 г. N 44-О12-56 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного в соответствии с новой редакцией уголовного закона

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 июля 2012 г. N 44-О12-56

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Семенова Н.В. и Эрдыниева Э.Б.,

при секретаре Собчук Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Фомкина А.Н., Фомкиной Т.В., адвокатов Васюты Д.И., Фадеевой И.В., Горюновой О.В. и Львовой Ю.Ю. на приговор Пермского краевого суда от 6 марта 2012 года, по которому осуждены:

Маркелов Д.В., ..., несудимый,

по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года) к лишению свободы на 7 лет, со штрафом в размере 500.000 рублей с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии со ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функции представителя власти, либо с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 2 года;

Фомкин А., ..., несудимый,

по ч. 1 ст. 291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года), с учетом времени содержания под стражей в силу ч. 5 ст. 72 УК РФ, к штрафу в размере 100.000 рублей;

Фомкина Т.В., ..., несудимая,

по ч. 1 ст. 291 УК РФ (в редакции ФЗ от 4 мая 2011 года), с учетом времени содержания под стражей в силу ч. 5 ст. 72 УК РФ, к штрафу в размере 175 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А. о деле, доводах жалоб и возражений, выступления осужденного Маркелова Д.В., адвокатов в его защиту Васюты Д.И. и Фадеевой И.В., адвоката Горюновой О.В. в защиту Фомкиных А.Н. и Т.В., мнение прокурора Гулиева А.Г. о переквалификации содеянного Маркеловым Д.В. на ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) и об оставлении в остальном приговора без изменения, а доводов жалоб - без удовлетворения, Судебная коллегия установила:

Маркелов Д.В. признан виновным и осужден за получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег в крупном размере, за совершение в пользу взяткодателей и представляемых ими лиц действий, которые входили в его служебные полномочия как главы органа местного самоуправления.

Фомкин А.Н. и Фомкина Т.В. осуждены за дачу взятки должностному лицу - Маркелову Д.В. через посредника, освобожденного от уголовной ответственности.

Преступления совершены в период с 27 июля 2010 года по 21 января 2011 года при установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденные виновными себя в инкриминированных им преступлениях не признали.

В кассационных жалобах (основных и дополнительной):

Фомкин А.Н. и Фомкина Т.В. просят отменить приговор ввиду его незаконности, необоснованности и несправедливости;

выводы суда считают не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, полагают, что в приговоре искажены исследованные судом доказательства;

при этом не отрицают, что передавали деньги Н. 14 и 20 января 2011 года, каждый раз по ... рублей, но оспаривают факт передачи денег Н. 27 июля 2010 года;

утверждают, что приговор основан на ложных показаниях Н. и на противоречивых доказательствах, что они давали взятку не Маркелову Д.В., а Н. после ее настойчивых требований;

адвокаты Львова Ю.Ю. и Горюнова О.В. в защиту интересов осужденных Фомкина А.Н. и Фомкиной Т.В. также считают приговор незаконным, постановленным с нарушением уголовно-процессуального законодательства, просят его отменить и производство по делу прекратить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и отсутствия в приговоре доказательств мотивов и целей действий Фомкиных.

Приводя собственные анализ и оценку исследованных в суде доказательств, считают противоречивыми показания H., в том числе в части ее нахождения в отпуске в дни получения и передачи денег, в части дат получения денег от Фомкиных и передачи их Маркелову Д.В., утверждают, что Н. не выходила на работу с 27 по 30 июля 2010 года вследствие полученной травмы и поэтому не могла передать в эти дни деньги Маркелову Д.В.;

ссылаются на отсутствие доказательств того, что в июле 2010 года Фомкины передали рублей Н. и она вручила их Маркелову Д.В., а также на предположительный характер показаний специалиста Д.;

вместе с тем, считают, что действия Фомкиных подлежали квалификации по ч. 1 ст. 291 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года, считая ее более мягким законом;

адвокат Васюта Д.И. в основной и дополнительной жалобах в защиту интересов Маркелова Д.В. также считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене с прекращением дела;

указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, содержат существенные противоречия, что судом были нарушены нормы УПК РФ;

полагает, что Маркелов Д.В. незаконно признан виновным в получении взятки, что в приговоре не содержится четкого и последовательного описания обстоятельств содеянного им, что показания свидетелей, в том числе Н. являются противоречивыми, а суд на основе предположений пришел к ошибочному выводу о том, что первая часть взятки была передана Фомкиными Н. при указанных в приговоре обстоятельствах и о том, что последняя передала эту часть взятки Маркелову Д.В.;

ссылается на заинтересованность прокурора в исходе дела, а также на то, что председательствующим были нарушены права участников уголовного судопроизводства со стороны защиты;

кроме того, полагает, что Маркелову Д.В. было назначено чрезмерно суровое наказание, не соответствующее его данным о личности, исключительно положительным характеристикам и отсутствию отягчающих обстоятельств, что суд необоснованно не применил к Маркелову Д.В. альтернативное лишению свободы наказание в виде штрафа;

адвокат Фадеева И.В. в защиту интересов Маркелова Д.В. в основной и дополнительной жалобах считает, что приговор является незаконным и необоснованным и просит его отменить, а дело в отношении Маркелова Д.В. прекратить;

указывает, что суд фактически изменил предъявленное Маркелову Д.В. обвинение, не указав время образования у него умысла на совершение преступления в июле 2010 года и его мотивы;

ссылается на противоречия в показаниях Н. на отсутствие доказательств того, что Фомкины просили Н. передать взятку Маркелову Д.В. или были заинтересованы в этом;

полагает, что в приговоре не указано, каким образом был установлен факт получения первой части взятки Маркеловым Д.В. в июле 2010 года через Н., что в приговоре отсутствуют доказательства требований Маркеловым Д.В. от Н. передачи денег;

считает, что Н. была заинтересована в привлечении Маркелова Д.В. к уголовной ответственности, поскольку решала вопрос сохранения своей должности, и что в отношении Маркелова Д.В. имела место провокация взятки.

Адвокаты Горюнова О.В., Львова Ю.Ю. и Фадеева И.В., кроме того, обжалуют постановление Пермского краевого суда от 15 апреля 2012 года о частичном отклонении их замечаний на протокол судебного заседания.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Ибрагимов Р.Ш., соглашаясь с приговором, считает необоснованными доводы кассационных жалоб, которые ранее являлись предметом рассмотрения в судебном заседании первой инстанции и мотивированно отвергнуты. В этой связи просит жалобы отклонить, а приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Решение суда о виновности осужденных в инкриминированных преступлениях основано на совокупности исследованных судом доказательств и проверенных в судебном заседании в состязательном процессе с участием сторон с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, анализ и оценка которых содержатся в приговоре.

Выводы суда о доказанности и о квалификации содеянного осужденными, включая время, место способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре надлежащим образом обоснованы исследованными в суде доказательствами и мотивированы.

Доводы стороны защиты о нарушении по делу правил УПК РФ, о заинтересованности и тенденциозности указанных в жалобе прокурора, свидетелей и специалистов, о неразрешенных противоречиях по делу судом исследованы в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты со ссылкой на надлежащие доказательства. Новых доводов в этой части в жалобах не содержится, в связи с чем оснований для переоценки указанных выводов у Судебной коллегии не имеется.

Действия Маркелова Д.В. в соответствии с установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами правильно оценены как получение должностным лицом взятки в крупном размере, а Фомкина А.Н. и Фомкиной Т.В. - как дача взятки должностному лицу.

Указанные оценки суда основаны на исследованных в суде показаниях осужденных Фомкина А.Н. и Фомкиной Т.В. об обстоятельствах, при которых они совершили преступление; на показаниях свидетелей, на протоколах осмотров, очных ставок, аудио и видеозаписей, выемок, осмотров, пометки и передачи денег, заключениях экспертов, других доказательствах, проанализированных судом в приговоре и получивших надлежащую оценку.

При этом суд, как это предусмотрено ст. 252, 307 УПК РФ, не вышел за пределы своих полномочий, не ухудшил положение осужденных и указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания осужденных и свидетелей.

В этой связи Судебной коллегией не могут быть признаны состоятельными доводы кассационных жалоб стороны защиты о недоказанности виновности осужденных и о наличии в приговоре противоречивых доказательств, которые, по мнению защиты, не были оценены судом.

Так, нельзя признать обоснованными доводы кассационных жалоб о недоказанности совершения Маркеловым Д.В. получения взятки через посредника Н., а Фомкиным А.Н. и Фомкиной Т.В. - дачи взятки Маркелову Д.В. и о противоречивости показаний свидетеля Н., положенных судом в основу приговора.

Указанные доводы исследовались судом и мотивированно признаны не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Из признанных надлежащими доказательствами показаний свидетеля Н. последовательно изобличавшей осужденных в содеянном, следует, что Фомкина Т.В. в середине июля 2010 года попросила ее переговорить с Маркеловым Д.В. по поводу приобретения в аренду трех смежных прибрежных земельных участков. Она сообщила Маркелову Д.В. о предложении Фомкиной Т.В., на что он потребовал взятку в сумме ... рублей, которую ему должны были передать частями: ... рублей до издания им распоряжений о предоставлении участков, и ... рублей позднее. Она, Н. сообщила об этом Фомкиной Т.В., которая согласилась с требованиями Маркелова Д.В. 27 июля 2010 года в кафе ... Фомкины передали ей первую часть взятки - ... рублей, а на следующий день, 28 июля 2010 года, она передала указанные денежные средства Маркелову Д.В. в его служебном кабинете. 25 декабря 2010 года Маркелов Д.В. в ее присутствии подписал распоряжения о предоставлении в аренду трех земельных участков, после чего затем неоднократно спрашивал у нее о передаче остальных денег, злился и она была вынуждена напоминать о деньгах Фомкиной Т.В.

После новогодних праздников она, Н. обратилась в правоохранительные органы с соответствующим заявлением и ее дальнейшие действия осуществлялись под контролем сотрудников полиции.

14 января 2011 года Фомкина Т.В. передала ей ... рублей, вложенных в книгу с рецептами, после чего она, Н. пересчитала эти деньги с записью на видеокамеру и в присутствии понятых выдала их оперативным сотрудникам. 20 января 2011 года Фомкин А.Н. в своей автомашине передал ей оставшиеся деньги в сумме ... рублей, которые она также выдала оперативным сотрудникам. Разговор с Фомкиным А.Н. записывался ею на диктофон. 21 января 2011 года она передала Маркелову Д.В. полученные от Фомкиных ... рублей, тот забрал деньги, положил в карман, а при выходе из кабинета был задержан.

Показания свидетеля Н., данные ею как в ходе предварительного, так и судебного следствия, были признаны судом последовательными и в целом непротиворечивыми, согласующимися с другими доказательствами. Некоторым неточностям в показаниях указанного свидетеля, не влияющим на итоговое решение по делу, суд дал надлежащую оценку.

Имевшиеся незначительные расхождения в показаниях свидетеля Н. устранены путем ее неоднократных допросов на предварительном следствии и в судебном заседании, в том числе в процессе допросов ее сторонами по поводу нахождения ее в отпуске, ее болезни, а также времени и месте передачи Фомкиными первой части взятки, с последующей передачей денег Маркелову Д.В.

Кроме того, свидетель Н. подтвердила свои показания на очных ставках с Фомкиным А.Н. и Фомкиной Т.В.

Довод осужденных о заинтересованном характере показаний свидетеля Н. также исследовался в суде и признан необоснованным. Суд не нашел оснований считать ее показания оговором или не доверять им по другим причинам, обосновав свой вывод их последовательностью на протяжении всего производства по делу и тем, что они объективно подтверждены совокупностью других исследованных в суде доказательств, в том числе показаниями свидетелей и другими материалами дела, а также частично - показаниями осужденных Фомкиных.

Так, факт передачи денег Н. 14 и 20 января 2011 года не отрицали осужденные Фомкин А.Н. и Фомкина Т.В. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании.

Выводы о виновности Фомкина А.Н., Фомкиной Т.В. и Маркелова Д.В. также основаны на объективных материалах оперативного эксперимента с применением звукозаписывающей аппаратуры и видеозаписи; заявлением Н.; протоколами добровольной выдачи; ксерокопированием денежных купюр; осмотров мобильных телефонов Н. и Фомкиных; протоколом задержания Маркелова Д.В., в ходе которого он выдал денежные средства в сумме ... рублей, полученные от Н.; протоколами осмотров и прослушиваний видео и аудио записей; стенограммами переговоров Н. с Маркеловым Д.В., с Фомкиными и другими надлежащими доказательствами.

Доводы осужденных и их защитников об имевшей место провокации взятки в отношении Маркелова Д.В. и Фомкиных проверялись судом и обоснованно отвернуты по мотивам, изложенным в приговоре.

В обоснование этого вывода суд проверил законность и обоснованность действий сотрудников правоохранительных органов при производстве оперативных мероприятий в отношении осужденных. Нарушений требований УПК РФ, в том числе при возбуждении уголовного дела, судом не установлено. При этом использованные в процессе доказывания в ходе следствия результаты оперативно-розыскной деятельности при рассмотрении дела суд в соответствии со ст. 14, 17, 88 УПК РФ оценил во взаимосвязи с иными собранными по делу доказательствами сторон, на что указал в приговоре.

Также в приговоре нашли свое отражение оценки иных доводов защиты, повторяющиеся в кассационных жалобах.

С учетом изложенного Судебная коллегия признает обоснованными содержащиеся в приговоре выводы суда о правомерности действий оперативных сотрудников по настоящему делу и об отсутствии нарушений норм УПК РФ.

Судом исследованы и также признаны несостоятельными доводы стороны защиты о недоказанности факта передачи Фомкиным А.Н. и Фомкиной Т.В. Н. денег в сумме ... рублей 27 июля 2010 года, а последней в свою очередь Маркелову Д.В.

Суд обоснованно признал эти доводы надуманными, поскольку они опровергнуты исследованными доказательствами, в том числе: показаниями в этой части свидетеля Н. детализациями электросоединений Н. Фомкиной Т.В. и Фомкина А.Н., предоставленных операторам сотовой связи; показаниями допрошенного в судебном заседании специалиста - инженера цеха обслуживания оборудования сотовой связи ОАО ... Д., подробно разъяснившего принципы работы этих станций; распоряжением Маркелова Д.В., подписанным им 29 июля 2010 года, о предоставлении Н. очередного отпуска с 9 по 16 августа 2010 года; показаниями свидетеля Н., которому со слов Н. стало известно о передаче супругами Фомкиными взятки в сумме ... рублей Маркелову Д.В. за предоставление земельных участков, первая часть из которой была передана летом в кафе ..., а также и другими собранные по делу доказательствами.

Таким образом, на основе исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных Фомкина А.Н. и Фомкиной Т.В. в даче взятки, а Маркелова Д.В. - в получении взятки в крупном размере.

В этой связи не может быть признана состоятельной позиция защиты о непричастности названных лиц к указанным преступлениям и о недоказанности их виновности в содеянном.

С учетом объективного установления судом фактических обстоятельств содеянного осужденными, необходимого отражения хода судебного разбирательства в протоколе судебного заседания, надлежащего реагирования на замечания стороны защиты на данный протокол путем вынесения мотивированных постановлений о частичном удовлетворении ряда замечаний и об отклонении части замечаний на протокол, Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов адвокатов Горюновой О.В., Львовой Ю.Ю. и Фадеевой И.В. об отмене постановления Пермского краевого суда о частичном отклонении их замечаний на протокол судебного заседания.

Судебное заседание проведено по правилам УПК РФ, с активным участием сторон, которые не ограничивались в реализации своих прав, в том числе права на защиту.

Протокол судебного заседания, не являясь стенограммой судебного заседания, соответствует требованиям ст.ст. 259, 260 УПК РФ, замечания на него рассмотрены в установленном порядке. Поданные на него замечания и доводы о несогласии с их разрешением не свидетельствуют о том, что в ходе судебного заседания были допущены существенные нарушения порядка, которые повлияли или могли повлиять на итоговое решение. Нет таких данных и в других материалах дела.

Довод о переквалификации действий Фомкиных не основан на законе, в частности положениях ст. 10 УК РФ, поскольку при назначении им наказания в виде фиксированного, а не кратного размера штрафа, в том числе с учетом положений ч. 5 ст. 72 УК РФ, судом обоснованно применены положения более мягкого уголовного закона. При квалификации дачи взятки по новому, более мягкому закону суд правильно исходил из уменьшения санкции ч. 1 ст. 291 УК РФ в виде лишения свободы с трех до двух лет.

Вместе с тем, оценивая действия Маркелова Д.В. по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года, суд, сославшись на ст. 10 УК РФ, указал в приговоре на то, что за это преступление новым уголовным законом (в редакции от 4 мая 2011 года) предусмотрено наказание в виде лишения свободы со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки, а также дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые подлежат назначению безальтернативно, то есть основное наказание, по мнению суда, новым уголовным законом усилено.

Однако Судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Санкция ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года) является более мягкой, чем санкция ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года), поскольку при равных размерах наказания в виде лишения свободы (от 7 до 12 лет) содержит новый, менее строгий основной вид наказания - штраф.

Соответственно, получение взятки в крупном размере Маркеловым Д.В. до 17 мая 2011 года, в силу ст. 10 УК РФ, с учетом ее системно-правового толкования, в настоящее время подлежит квалификации по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года) независимо от того, что Маркелову Д.В. назначено наказание не в виде штрафа, а в виде лишения свободы.

Наказание осужденным индивидуализировано в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 47, 60, 61, 72 УК РФ, в том числе с учетом обстоятельств, на которые содержатся ссылки в жалобах, соразмерно содеянному и потому, вопреки позиции защиты, оно не может быть признано несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

При определении наказания суд наряду с характером и степенью общественной опасности принял во внимание конкретные обстоятельства содеянного, данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом изложенных положений суд пришел к выводу о назначении Маркелову Д.В. наказания в виде лишения свободы в минимальном размере санкции, предусмотренной за совершенное им преступление, с применением положений ст. 47 УК РФ. Оснований для назначения Маркелову Д.В. наказания с учетом ст. 64 УК РФ или для определения ему наказания в виде штрафа судом не установлено. Обстоятельств для переоценки указанных выводов не имеется.

Уголовный закон, в том числе ст. 47 УК РФ, не связывает и не ограничивает определение вида должностей, на которые может быть наложен запрет, только должностью, занимаемой лицом во время совершения преступления. Вид должностей, на которые наложен запрет их замещения, судом определен с учетом конкретных обстоятельств преступления, в соответствии с положениями ст. 43 УК РФ, согласно которой наказание применяется, в том числе, в целях предупреждения новых преступлений.

Таким образом, при назначении вида и размера наказания в полной мере учтены положения уголовного закона о его индивидуализации и справедливости. Оснований для смягчения осужденным наказания не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 382 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Пермского краевого суда от 6 марта 2012 года в отношении Маркелова Д.В. изменить.

Переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года) на п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 500.000 рублей, в соответствии со ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функции представителя власти, либо с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 2 года.

В остальной части приговор в отношении Маркелова Д.В. и этот же приговор об осуждении Фомкина А.Н. и Фомкиной Т.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Фомкина А.Н., Фомкиной Т.В. и адвокатов Львовой Ю.Ю., Горюновой О.В., Фадеевой И.В., Васюты Д.И. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Толкаченко А.А.

Судьи:

Семенов Н.В.

Эрдыниев Э.Б.