Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 сентября 2012 г. N 50-Д12-60 Суд изменил приговор, исключив осуждение за совершение незаконных действий с наркотическими средствами по одному из эпизодов, поскольку доказательства виновности осужденного по данному эпизоду получены в результате провокации органов милиции

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 сентября 2012 г. N 50-Д12-60

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Кулябина В.М. и Эрдыниева Э.Б.,

при секретаре Андреевой М.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Крестьяникова В.В. о пересмотре приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 18 марта 2009 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 апреля 2009 года и постановления президиума Омского областного суда от 9 августа 2010 года, которым

Крестьяников В.В., ..., не судимый,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ за совершение двух преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Крестьяникову В.В. назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 апреля 2009 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 9 августа 2010 года приговор и кассационное определение в отношении Крестьяникова В.В. изменены. Действия осужденного по фактам покушения на незаконный сбыт им наркотических средств 27 и 28 ноября 2008 года квалифицированы как одно преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Исключено указание о назначении Крестьяникову наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Кулябина В.М., мнение прокурора Гулиева А.Г. об изменении приговора и последующих судебных решений, Судебная коллегия установила:

с учетом внесенных в приговор изменений, Крестьяников признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное 27 и 28 ноября 2008 года в г. ...

В надзорной жалобе осужденный оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, сотрудники милиции продолжали оперативно-розыскные мероприятия в отношении него.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Крестьяниковым наркотических средств, сотрудниками УФСКН была использована помощь засекреченного лица под вымышленной фамилией С. действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом из материалов дела видно, что оперативное мероприятие в отношении Крестьяникова 27 ноября 2008 года проводилось на основании имевшейся информации о том, что Крестьяников В.В. занимается сбытом героина в г. ... по цене ... рублей за 1 грамм.

Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" от 27 ноября 2008 года в отношении Крестьяникова В.В.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Крестьяниковым С. героина массой 0,93 грамма, сотрудниками правоохранительных органов вновь было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Крестьяникова.

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела.

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 27 ноября 2008 года сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта Крестьяниковым наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 28 ноября 2008 года, посредством действий С. провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении уже известного им Крестьяникова.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Крестьяникова, не вызывались необходимостью, поскольку повторная проверочная закупка проводилась в отношении уже известного им лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. При этом из показаний свидетеля Г. и исследованных в судебном заседании показаний свидетеля И. усматривается, что повторная проверочная закупка в отношении Крестьяникова была проведена с целью изобличения сбытчика, его задержания и подтверждения систематичности сбыта наркотиков.

Помимо этого, из приведенных в приговоре показаний свидетеля И. следует, за действиями осужденного Крестьяникова, личность которого была уже известна, 27 ноября 2008 года велось непосредственное визуальное наблюдение.

Таким образом, сотрудники УФСКН имея возможность пресечь действия осужденного Крестьяникова уже при проведении первой проверочной закупки, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали в отношении него аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым осужденного к действиям, направленным на повторный сбыт наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В соответствии со ст. 381 УПК РФ обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием для его отмены или изменения.

С учетом изложенного, приговор следует изменить, исключив осуждение Крестьянникова за совершение 28 ноября 2008 года незаконных действий с наркотическими средствами и смягчить назначенное ему наказание с учетом снижения объема обвинения, признанного доказанным.

Поскольку вышестоящими судебными инстанциями допущенное судом нарушение устранено не было, то на основании п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ изменению подлежат и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 апреля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 9 августа 2010 года.

Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, Судебная коллегия оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия постановила:

приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 18 марта 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 апреля 2009 года и постановления президиума Омского областного суда от 9 августа 2010 года в отношении Крестьяникова В.В. изменить.

Исключить осуждение Крестьяникова В.В. за совершение 28 ноября 2008 года незаконных действии с наркотическими средствами. Назначенное ему по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ наказание смягчить до 5 лет лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, надзорную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Кулябин В.М.

Эрдыниев Э.Б.