Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 2012 г. N 45-О12-39 Изменяя приговор, вынесенный в отношении одного из осужденных, в части исключения из него указания на отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступления, суд указал, что преступление, которое совершил осужденный, относится к преступлениям небольшой тяжести и не учитывается при признании рецидива преступлений

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 2012 г. N 45-О12-39

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Скрябина К.Е.,

судей Безуглого Н.П., Хомицкой Т.П.,

при секретаре Волкове А.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Юсупова А.Б., Жураева Ю.Ж., адвокатов Суровцева Д.Н. и Мархулии Р.Г. на приговор Свердловского областного суда от 20 февраля 2007 года, которым

Юсупов А.Б., ..., ранее судимый

6 апреля 2003 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобожден 18 апреля 2003 года по отбытию срока наказания,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 4 ст. 188 УК РФ сроком на 10 лет;

- по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено к отбытию лишения свободы сроком на 16 лет в исправительной колонии строгого режима.

Юсупов А.Б. оправдан по ч. 2 ст. 210 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Жураев Ю.Ж., ..., ранее не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 4 ст. 188 УК РФ сроком на 10 лет;

- по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено к отбытию лишения свободы сроком на 15 лет в исправительной колонии строгого режима.

Жураев Ю.Ж. оправдан по ч. 2 ст. 210 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Приговором суда Юсупов и Жураев признаны виновными и осуждены за контрабанду, то есть, перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств с сокрытием от таможенного контроля, совершенное организованной группой, и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления совершены в январе 2006 года на территории ... области и г. ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Безуглого Н.П., выступления осужденных Юсупова А.Б. и Жураева Ю.Ж. в режиме средств видеоконференцсвязи, адвокатов Шаповаловой Н.Ю. и Вишняковой Н.В., просивших об отмене приговора по доводам жалоб, мнение прокурора Щукиной Л.В., полагавшей исключить у Юсупова отягчающее обстоятельство - "рецидив преступлений", а в остальном оставить приговор без изменения, а жалобы без удовлетворения, Судебная коллегия установила:

в кассационных жалобах (основных и дополнениях к ним):

- адвокат Суровцев Д.Н. в защиту интересов Юсупова, не соглашаясь с приговором, указывает, что на совершение незаконной операции с наркотическими средствами Юсупов был вынужден пойти из-за долга в ... долларов США, который он не мог вернуть З. По предложению последнего, он забрал у ... сумку с наркотическими средствами, которые должен был перевезти из г. ... в г. ... Считает, что роль Юсупова заключалась только в перевозке наркотических средств, что подтверждается исследованными в суде доказательствами. Цель сбыта наркотических средств, своего подтверждения не нашла. По мнению автора жалобы в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства, подтверждающие причастность Юсупова к перемещению наркотических средств через таможенную границу РФ. Свою вину в незаконной перевозке наркотических средств Юсупов признал полностью, преступление был вынужден совершить, опасаясь за жизнь своих детей, однако судом эти обстоятельства не были учтены. Просит приговор изменить и оправдать Юсупова по ч. 4 ст. 188 УК РФ, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание до максимально возможного.

- адвокат Мархулия Р.Г. в интересах осужденного Юсупова, считает приговор необоснованным, вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также несправедливостью наказания. Приводя в жалобе анализ фактических обстоятельств, признанных судом установленными, считает, что стороной обвинения не было представлено в судебном заседании доказательств перемещения наркотических средств через таможенную границу РФ, то есть, по мнению автора жалобы не было доказано событие преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 188 УК РФ. В подтверждение вышеизложенного, ссылается на показания допрошенных в качестве свидетелей водителей автомашины, перевозившей груз, работников таможни и пограничного контроля, из которых следует, что груз, перевозимый Жураевым через ... границу и границу РФ, досматривался согласно инструкциям, каких-либо запрещенных предметов, в том числе и наркотических средств, выявлено не было. При выгрузке товара на складе, наркотических средств также обнаружено не было. Обращает внимание, что наркотические средства были обнаружены не на таможенной границе РФ и не в машине, перевозившей груз, или на территории базы, где выгружался груз, а в гараже г. ... Также указывает, что наркотические средства были упакованы в коробки из-под моющих средств, пачек сигарет и пакеты из-под сока, на которых содержались надписи только на русском языке, что по мнению адвоката свидетельствует о том, что указанные наркотические средства были доставлены в г. ... из других регионов РФ, а не из-за рубежа. Данных о пересечении Юсуповым ... границы не имеется. Также считает, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих участие Юсупова в организованной преступной группе, поскольку установлено, что он не был ранее знаком с другими осужденными. Отсутствуют, по мнению адвоката и доказательства, подтверждающие наличие у Юсупова умысла на сбыт наркотических средств. Указывает, что при вынесении приговора, судом не было учтено, что Юсупов имеет постоянное место жительства и работу в г. ..., положительно характеризуется, имеет на иждивении 5 несовершеннолетних и малолетних детей. Просит приговор в отношении Юсупова изменить, по ч. 4 ст. 188 УК РФ уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить минимально возможное наказание.

- осужденный Юсупов А.Б., не соглашаясь с приговором, указывает на суровость назначенного наказания и на свою непричастность к совершению преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 188 УК РФ. По мнению осужденного суд не объективно рассмотрел уголовное дело. Не были приняты во внимание его доводы, о том, что он не имел реальной возможности совершить организацию переправки наркотических веществ через границу. Утверждает, что ранее с Ш. знаком не был и отношения к обнаруженным в тайнике наркотическим средствам отношения не имеет. Объясняет наличие отпечатков пальцев рук на внутренней части пакетов с наркотическими средствами из тайника тем, что они сфальсифицированы. Проведение экспертиз по изъятым наркотическим средствам проведено с нарушением закона. Перевезти наркотические средства в г. ... он был вынужден под давлением человека по имени ..., который, в случае отказа выполнить его просьбу, высказал угрозы расправы над семьей. Указывает, что суду при назначении ему наказания следовало учесть признание им своей вины, раскаяние в содеянном и наличие на иждивении 5 малолетних детей. Просит приговор в части осуждения его по ч. 4 ст. 188 УК РФ отменить, а его действия переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с учетом смягчающих обстоятельств.

- осужденный Жураев Ю.Ж., не соглашаясь с приговором, указывает на отсутствие доказательств его вины, а изложенные в приговоре выводы основаны на предположениях. Утверждает, что занимался перевозкой сельхозпродукции из ... в Российскую Федерацию и о том, что в грузе, который он сопровождал в РФ, могут быть наркотики, не знал. Судом не выяснен вопрос, почему загруженная в автомобиль "Хурма" была выгружена, и вместо нее были загружены арахис и гранат, которые находились в мешках. При проведении повторной экспертизы не подтверждено, что волосы с тела, обнаруженные в пакетах с наркотиком, принадлежат ему. Органами следствия и судом не были установлены лица, фактически занимающиеся сбытом наркотических средств. Ссылается на показания свидетелей, которые подтвердили, что при пересечении таможенной границы, автомобиль с грузом тщательно досматривался, и никаких запрещенных товаров обнаружено не было. Органами следствия и судом, не была проверена версия о том, что наркотик был завезен на других автомобилях и с другим грузом. Указывает, что судом приняты как доказательства его вины, показания свидетелей, которые не подтверждают его причастность к незаконным операциям с наркотическими средствами. Обращает внимание на нарушения требований ст. 59 УПК РФ, когда ему был предоставлен переводчик, по национальности таджик, который мог говорить на узбекском языке только на уровне бытового, и который переводил им сказанное в интересах других подсудимых. Просит отменить приговор и оправдать его.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных и адвокатов, государственный обвинитель Смирнов А.С., считая приговор суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Юсупова и Жураева в инкриминированных им преступлениях основан как на частичных показаниях самих осужденных, так и на показаниях свидетелей, протоколах осмотров, выемок и изъятия, заключениях экспертов и других, подробно изложенных в приговоре доказательствах.

Доводы жалоб осужденных и их адвокатов о непричастности Юсупова и Жураева к совершению преступлений, за которые они осуждены, являются не состоятельными и опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

- протоколом личного досмотра Ш. согласно которому при его задержании у одного из гаражей по ул. ... в кармане его брюк обнаружено 4 свертка, а из-под куртки изъят пакет.

- протоколом осмотра гаража, в ходе которого обнаружено и изъято 287 картонных упаковок, а также большое количество свертков, пакетов, вскрытых упаковок.

- протоколом личного досмотра Юсупова, согласно которому в находящейся при нем сумке было обнаружено 33 картонных упаковки.

- заключением экспертов, из которых следует, что изъятые при осмотре гаража и личном досмотре у Юсупова и Ш. вещества, являются наркотическими средствами, а именно, смесью, в состав которой входит героин. Общая масса изъятого наркотического средства составила 254 кг 207,361 грамма. На изъятых в гараже чашках весов обнаружены следовые наслоения вещества, образованные наркотическим средством - героином.

- оглашенными в судебном заседании показаниями Ш. из которых следует, что он занимался перевозкой и сбытом героина. В январе 2006 года ему в г. ... из ... позвонил его знакомый по имени Р. и сообщил, что через несколько дней привезут героин. 10-12 января 2006 года ему позвонил узбек, который представился Б. и попросил приехать на ... овощную базу, чтобы забрать героин. Он видел, что этот человек приехал на автомобиле ... с государственным номером ... региона. На следующий день он передал Б. автомобиль ... и деньги, а через некоторое время забрал автомобиль, в который уже был загружен героин. Указанный героин он перевез в арендуемый им гараж. Несколько упаковок он передал людям, которые за ним приходили, а 23 января 2006 года по указанию Р. он взял в гараже 1 кг героина и несколько небольших свертков для пробы, но при выходе из гаража был задержан.

- оглашенными в судебном заседании показаниями Жураева на предварительном следствии, в которых он пояснял, что по прибытии на 4-ю базу связался с абонентом в г. ... Этот человек сообщил, что к нему должны подойти и забрать свой товар. У него сразу возникли подозрения, что в сопровождаемом им грузе содержится что-то незаконное. Через некоторое время к нему подошел А. который на следующий день забрал 13 мешков.

- показаниями свидетелей Л., М., которые подтвердили, что в связи с поступившей информацией о том, что Ш. занимается сбытом наркотиков, они производили за ним наблюдение. В дневное время он заехал в гараж и вышел оттуда с сумкой. Затем к нему в машину сел неизвестный мужчина, который забрал сумку и в последующем передал ее Юсупову. С указанной сумкой последний был задержан.

- заключением экспертов, из которых следует, что на двух объектах, изъятых из гаража по ул. ... обнаружены следы пальцев рук, которые были оставлены указательным пальцем и ногтевой фалангой этого пальца левой руки Юсупова. Следы были обнаружены на внутренних поверхностях ленты "скотч", которой были обернуты пустой сверток с бумажным фрагментом внутри и упаковка с наркотическими средствами.

- заключением эксперта, согласно которому, обнаруженные в двух упаковках из под наркотических средств под липкой лентой "скотч" волосы сходны с образцами волос с тела (руки, ноги) Юсупова и могли произойти от него. Один волос сходен с образцами волос тела (грудь) Жураева и мог произойти от него.

Утверждения, высказанные в жалобе Жураева о том, что заключения экспертов о принадлежности ему изъятого с липкой ленты "скотч" волоса, носят предположительный характер и не могут являться доказательствами его вины, являются не состоятельными.

Каких-либо объективных данных, которые бы могли послужить поводом, усомниться в правильности выводов экспертов, у суда не мелось.

Суд, исследовав показания Ш. на предварительном следствии в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе данных содержащихся в протоколах распечатки фонограмм телефонных переговоров с абонентских номеров, принадлежащих осужденным, обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при допросах Ш. допущено не было.

Доводы жалобы осужденного Жураева и его адвоката о том, что он не имел возможности перевезти наркотические средства через таможенные границы, поскольку автомобиль тщательно досматривался, являются не убедительными.

Как следует из показаний свидетеля В. Жураев лично или его человек постоянно контролировали погрузку товара в автомобиль. В процессе погрузки, сын Жураева 4 раза, в том числе и ночью, привозил на машине ... мешки с арахисом, которые лично загружал в полуприцеп.

Свидетель Б. подтвердил, что при доставке груза из ... в г. ... Жураев поехал с ними. При прохождении рентгенологической установки на границе ... и России возникли вопросы по затемнениям на снимке. Жураев объяснил это различием в плотности чищенного и не чищеного арахиса, с чем согласились сотрудники ... таможни.

Свидетели Ш., Ш. и В. подтвердили, что при прохождении автомашины под управлением Б. таможенного оформления они проверяли соответствие документов провозимому грузу. Разгрузка машины не производилась, специальные средства при досмотре не применялись. В., кроме того пояснил, что сотрудница, использовавшая служебную собаку, в это время проверяла автобус и к автомобилю не подходила.

Таким образом, проанализировав показания вышеуказанных свидетелей, суд сделал обоснованный вывод, что перевозимый в сопровождении Жураева груз, при пересечении границ, в том числе и границы РФ тщательным образом не досматривался, что не исключало возможности перевозки вместе с грузом указанном в документах и наркотических веществ.

Утверждения, высказанные в жалобах осужденных и их адвокатов, о том, что осужденные не были знакомы и не общались между собой, проверялось судом первой инстанции и как не нашедшие своего подтверждения обоснованно признаны не состоятельными.

Как следует из протоколов распечатки фонограмм телефонных переговоров между абонентскими номерами, которыми пользовались осужденные, в ходе телефонных разговоров между Жураевым и Ш. 14 и 15 января 2006 года, последний называет Жураева Б., также называет себя и Жураев. В разговорах они обсуждают вопросы разгрузки товара, при этом Ш. настаивает, чтобы предназначенное ему ставилось отдельно. При этом обсуждается место и время передачи груза. Жураев высказывает опасение, что привезенное им остается на ночь на складе. Из разговора между ними 15 января 2006 года следует, что товар не могут найти и отдать. На что Ш. предлагает положить его отдельно и сообщает, что приедут за ним на легковой машине и заберут его.

Из протоколов изъятия и осмотров также следует, что в записной книжке телефона изъятого у Ш. имеется запись телефонного номера с указанием имени Б. Абонентом указанного номера, согласно информации ОАО ..., является Жураев и этот же мобильный номер имеет телефон, изъятый у Жураева при его задержании.

Кроме того, из распечаток телефонных соединений с номера телефона, изъятого в Юсупова, 20 и 21 января 2006 года было сделано несколько звонков на номер телефона, с которым неоднократно связывался Ш.

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскные мероприятия были проведены, оформлены и приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями закона. Поэтому их результаты являются допустимыми доказательствами и обоснованно положены в основу приговора.

Каких-либо оснований усомниться в правильности выводов судебно-биологических экспертиз, у суда не имелось. Экспертизы были назначены и проведены в соответствии с требованиями закона, проведены уполномоченными на то специалистами, а их выводы мотивированы и научно обоснованы.

Проверялись и не нашли своего подтверждения высказанные в жалобах адвоката Суровцева доводы о том, что отпечатки пальцев рук Юсупова могли образоваться на липкой ленте упаковки с наркотическими средствами обнаруженной в гараже, в результате возврата им этих упаковок с наркотическим средством, поскольку они были повреждены.

Рассматривая указанные доводы, суд правильно указал, что после передачи Юсупову сумки с наркотическими средствами, он был сразу же задержан, что исключает версию стороны защиты и осужденного о том, что он возвращал кому-либо наркотические средства с поврежденными упаковками.

Из материалов дела следует, что судебное разбирательство по делу проведено полно, с соблюдением принципов равенства и состязательности сторон.

Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона и по ним приняты законные и обоснованные решения.

Суд в приговоре привел основания, почему он взял за основу одни доказательства и подверг сомнению другие. Не согласиться с такими выводами суда первой инстанции судебная коллегия не находит оснований, поскольку они мотивированы и сделаны на анализе исследованных в судебном заседании доказательств.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о нарушении права Жураева пользоваться услугами переводчика, в материалах дела не имеется. Все его замечания и ходатайства, связанные с указанным вопросом, судом разрешены в соответствии с требованиями закона.

Делая вывод о совершении осужденными Юсуповым и Жураевым преступлений в составе организованной группы, суд указал, что группа носила устойчивый характер, между членами группы имелись постоянные законспирированные связи и использовались специфические методы по подготовке и совершению преступлений. Деятельность группы была связана с четким распределением ролей, тщательной и детальной подготовкой плана, высокой степенью соорганизованности всех участников преступлений. Участники организованной группы в целях конспирации использовали вымышленные имена, осуществляли связь через посредников. Преступления совершались в различных государствах, охватывая обширную территорию.

Такой вывод суда, по мнению судебной коллегии, объективно подтверждается исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре доказательствами, и не согласится с ним оснований не имеется.

Представленные стороной обвинения доказательства, позволили суду сделать правильный вывод о причастности Юсупова и Жураева к совершенным преступлениям и выполнении при их совершении определенных ролей: Юсупова - в подготовке к отправке наркотических средств в Республику ... с последующей переправкой их в Республику ... и передачей Жураеву, осознавая при этом, что эти наркотические средства контрабандным путем будут перемещаться в Российскую Федерацию, а когда они уже находились в г. ... то он пытался перевезти их в г. ... Жураев согласно отведенной ему роли, выступал заказчиком перевозки наркотических средств под прикрытием другого груза, контролировал их погрузку и сопровождение при пересечении таможенной границы РФ и передаче Ш.

При этом обращает на себя внимание и то обстоятельство, что накануне отправки груза в г. ... Юсупов и Жураев в одно и тоже время находились на территории Республики ... что подтверждается отметками в их паспортах.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины Юсупова и Жураева в совершении контрабанды, то есть, перемещении через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств с сокрытием от таможенного контроля, совершенном организованной группой, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенном организованной группой, в особо крупном размере.

Действия осужденных Юсупова и Жураева по ч. 4 ст. 188 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Внесенными в уголовный закон изменениями от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ преступление, связанное с контрабандой наркотических средств, не декриминализировано, а с учетом того, что новый уголовный закон не улучшает положение осужденных, то квалификация их действий по ч. 4 ст. 188 УК РФ, т.е. по закону времени совершения преступления, изменению не подлежит.

Наказание осужденному Жураеву назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, смягчающих обстоятельств, а поэтому считать его явно несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, судебная коллегия не находит оснований.

Вместе с тем, назначая Юсупову наказание, суд признал у него в качестве обстоятельства отягчающего наказание - рецидив преступлений.

Как следует из материалов дела, Юсупов приговором от 16 апреля 2003 года судим по ст. 228 ч. 1 УК РФ, санкция которой предусматривала наказание в виде лишения свободы до 3 лет.

Учитывая, что преступление, за которое осужден Юсупов согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ (ред. ФЗ от 7.12.2011 года) относится к преступлениям небольшой тяжести и согласно ч. 4 ст. 18 УК РФ не учитывается при признании рецидива преступлений, то из приговора подлежит исключению указание на отягчающее его наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

В связи с исключением у Юсупова отягчающего обстоятельства, назначенное ему наказание по ч. 4 ст. 188 УК РФ и по совокупности преступлений подлежит смягчению.

Наказание Юсупову по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено в минимальных пределах санкции указанной статьи, а оснований для смягчения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Свердловского областного суда от 20 февраля 2007 года в отношении Юсупова А.Б. изменить.

Исключить из приговора указание на признание у Юсупова А.Б. отягчающим наказание обстоятельством - рецидив преступлений.

Смягчить назначенное Юсупову А.Б. по ч. 4 ст. 188 УК РФ наказание до 9 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 188 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Юсупову А.Б. наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Юсупова А.Б., а также в отношении Жураева Ю.Ж. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных и адвокатов Суровцева Д.Н. и Мархулии Р.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий

Скрябин К.Е.

Судьи

Безуглый Н.П.

Хомицкая Т.П.