Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 сентября 2012 г. N 7-Д12-5 Приговор подлежит изменению, поскольку вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники наркоконтроля уже выявили факт сбыта осужденным наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь его спровоцировали на дальнейшую продажу наркотического средства

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 сентября 2012 г. N 7-Д12-5

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Шурыгина А.П.,

судей Шишлянникова В.Ф. и Зырянова А.И.,

при секретаре Кочкине Я.В. рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу адвоката Шенягиной С.А. на приговор Ивановского районного суда Ивановской области от 9 февраля 2006 года и постановление президиума Ивановского областного суда от 3 ноября 2006 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Шишлянникова В.Ф. об обстоятельствах дела и доводах жалобы, мнение прокурора Федченко Ю.А. об удовлетворении жалобы и отмене приговора с прекращением производства по делу в части осуждения Лепешина Д.В. по ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ по эпизодам от 31 августа и 19 декабря 2005 года, судебная коллегия, установила:

по указанному приговору

Лепешин Д.В., ..., не судимый,

осужден по ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на 8 лет лишения свободы без штрафа за совершение преступления по эпизоду от 29 августа 2005 года, а также по ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ за совершение двух преступлений (31 августа и 19 декабря 2005 года) за каждое на 5 лет лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением президиума Ивановского областного суда от 3 ноября 2006 года приговор изменен, действия Лепешина Д.В. переквалифицированы по эпизоду от 29 августа 2005 года со ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, по эпизодам от 31 августа и 19 декабря 2005 года со ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой за каждое преступление назначено с применением ст. 64 УК РФ 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

Лепешин Д.В., с учетом внесенных изменений, признан виновным в том, что 29 августа 2005 года в период с 11 часов 35 минут до 16 часов 20 минут, у дома N ... по ул. ... г. ... области, незаконно сбыл за ... рублей лицу под псевдонимом "...", участвовавшему в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство героин массой 5,55 грамма.

31 августа 2005 года в период с 11 часов 20 минут до 17 часов 20 минут, Лепешин Д.В., находясь у дома N ... по ул. ... г. ... незаконно сбыл за ... рублей лицу под псевдонимом "..." в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство героин массой 1,18 грамма.

19 декабря 2005 года в период с 15 часов 55 минут до 19 часов 10 минут, Лепешин Д.В., находясь у дома N ... по ул. ... г. ..., незаконно сбыл за ... рублей лицу под псевдонимом "..." в ходе оперативно-розыскного мероприятия наркотическое средство героин массой 1,83 грамма.

В надзорной жалобе адвокат Шенягина С.А. просит пересмотреть приговор и постановление президиума, считает, что по эпизодам от 31 августа и 19 декабря 2005 года в части осуждения Лепешина Д.В. по ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ приговор следует отменить, дело производством прекратить, поскольку имела место провокация сотрудников правоохранительных органов, а по эпизоду от 29 августа 2005 года действия осужденного должны быть переквалифицированы на ст.ст. 33 ч. 5 и ст. 228 ч. 2 УК РФ со снижением наказания, в связи с отсутствием умысла у Лепешина Д.В. на сбыт героина. По мнению адвоката, Лепешин Д.В. являлся всего лишь пособником в приобретении наркотического средства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы адвоката, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор с прекращением производства по делу в части осуждения Лепешина Д.В. по ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ по эпизодам от 31 августа и 19 декабря 2005 года по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что для получения доказательств сбыта Лепешиным Д.В. наркотического средства - героина, сотрудниками наркоконтроля проводились оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" с участием в качестве закупщика лица под псевдонимом "...".

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно материалам уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Лепешина Д.В. 29, 31 августа и 19 декабря 2005 года проводились на основе имевшихся у сотрудников наркоконтроля оперативных данных о том, что тот занимается сбытом наркотического средства.

Согласно статье 2 вышеуказанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 29 августа 2005 года сотрудники наркоконтроля уже выявили факт сбыта Лепешиным Д.В. героина, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий лица под псевдонимом "..." спровоцировали на дальнейшую продажу наркотического средства.

При этом из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, проводимых 31 августа и 19 декабря 2005 года в отношении Лепешина Д.В., не усматривается, что проверочные закупки проводились с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Из дела видно, что проведение проверочных закупок было обусловлено необходимостью документирования преступной деятельности Лепешина Д.В. и изобличения его в противоправной деятельности.

Из требований справедливого суда, по статье 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе подрывают принципы справедливости судебного разбирательства.

При наличии таких данных, доводы адвоката Шенягиной С.А. о провокационном характере действий сотрудников наркоконтроля по фактам сбыта наркотических средств Лепешиным Д.В. 31 августа и 19 декабря 2005 года являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

надзорную жалобу адвоката Шенягиной С.А. удовлетворить частично.

Приговор Ивановского районного суда Ивановской области от 9 февраля 2006 года и постановление президиума Ивановского областного суда от 3 ноября 2006 года в части осуждения Лепешина Д.В. по ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ по эпизодам от 31 августа и 19 декабря 2005 года отменить и дело производством прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Исключить указание о назначении Лепешину Д.В. наказания по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Считать Лепешина Д.В. осужденным ст.ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет 6 месяцев без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения по делу оставить без изменения.

Председательствующий

Шурыгин А.П.

Судьи

Шишлянников В.Ф.

Зырянов А.И.