Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 марта 2011 г. N 4-О11-43 Поскольку наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности и является справедливым, суд не находит оснований для отмены или изменения приговора

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 марта 2011 г. N 4-О11-43

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего - Кочина В.В.,

судей - Иванова Г.П. и Микрюкова В.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Нечволода Ю.А., адвокатов Заболотнева В.Г., Кольченко В.П. и Баракина А.В. на приговор Московского областного суда от 17 января 2011 года, которым

Нечволод Ю.А., ..., несудимый,

осужден по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 250 тысяч руб.

На основании ст. 47 УК РФ Нечволод Ю.А. лишен права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 3 года.

Люлькин Е.А., ..., несудимый,

осужден по ст.ст. 33 ч. 5 и 290 ч. 4 п. "г" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 250 тысяч руб.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 5 лет.

Заслушав доклад судьи Иванова Г.П., выступления осужденных Нечволода Ю.А., адвоката Заболотнева В.Г. и защитника Зборомирской Л.М., просивших приговор отменить и дело прекратить либо изменить приговор и назначить условное наказание, осужденного Люлькина Е.А., просившего приговор отменить и дело прекратить, и прокурора Кривоноговой Е.А., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

по приговору суда Нечволод, занимавший должность начальника управления по контролю за законностью установки и состоянием рекламных конструкций администрации Клинского муниципального района Московской области, признан виновным в получении взятки в виде денег в крупном размере за незаконные действия в пользу взяткодателя и представляемого взяткодателем лица, а Люлькин - в пособничестве получению Нечволодом указанной взятки.

Преступление совершено 14 августа 2008 года в ... при указанных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Нечволод и Люлькин виновными себя не признали.

В кассационных жалобах и дополнениях к ним:

осужденный Нечволод утверждает, что в отношении него была совершена провокация взятки, показания свидетелей Л. и К. считает ложными, указывая, что они по сговору между собой действовали против него с целью добиться незаконного возбуждения уголовного дела. Оценку их показаниям суд дал в приговоре без учета всех обстоятельств дела. Одновременно утверждает, что деньги, полученные от Л. он собирался использовать для согласования вопроса о выдаче ему разрешения на установку рекламных конструкций вдоль автомагистрали. Кроме того, Нечволод считает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, указывая на допущенные, по его мнению, нарушения уголовно-процессуального закона и Закона об оперативно-розыскной деятельности. К ним он относит результаты проведенного оперативного эксперимента, протокол допроса свидетеля Б. показания которого ввиду неявки в суд были оглашены с нарушением требований ст. 281 УПК РФ, заключение эксперта N 217 от 19 мая 2009 года, протоколы осмотра места происшествия, выемки и осмотра документов и ноутбука. Просит отменить приговор и дело прекратить. Вместе с тем, он считает, что его действия неправильно квалифицированы как оконченный состав преступления, указывая на то, что не имел возможности распорядиться деньгами. Кроме того, при определении размера взятки необходимо было исключить ... рублей, поскольку он не мог выдать разрешение Л. только на установку двух рекламных щитов. Ссылаясь на плохое состояние здоровья, оспаривает заключение экспертов об отсутствии у него заболеваний, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы. Не соглашается Нечволод и с назначением ему дополнительного наказания в виде штрафа. Указывает, что у него недостаточно хорошее материальное положение. Просит в случае отсутствия основания для отмены приговора изменить его, применить ст. 73 УК РФ. Просит также отменить постановление судьи о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, ссылаясь на то, что он таких замечаний не подавал;

в защиту его интересов адвокат Заболотнев просит приговор отменить, а дело прекратить, или изменить приговор, применив ст. 73 УК РФ, мотивируя тем, что выводы суда о виновности Нечволода в получении взятки основаны на недопустимых и противоречивых доказательствах. К недопустимым доказательствам адвокат, также как и сам Нечволод, относит результаты проведенного оперативного эксперимента, протокол допроса свидетеля Б. заключение эксперта ... от 19 мая 2009 года, протоколы осмотра места происшествия, выемки и осмотра документов и ноутбука, полученные, по его мнению, с нарушением норм уголовно-процессуального закона и Закона об оперативно-розыскной деятельности. Кроме того, он указывает, что показания свидетеля Б. который в суд не явился, были оглашены с нарушением требований ст. 281 УПК РФ. По мнению адвоката, показания свидетелей Л. и К., которые организовали провокацию взятки в отношении Нечволода, являются ложными, однако суд дал им в приговоре неправильную оценку. Адвокат также считает, что Нечволод страдает тяжелыми заболеваниями, которые хотя и не исключают возможность отбывания им наказания в виде лишения свободы, однако назначение такого вида наказания является негуманным, так как получить надлежащую медицинскую помощь в условиях лишения свободы Нечволод не сможет;

в защиту интересов Люлькина адвокаты Кольченко и Баракин просят приговор отменить и дело прекратить, мотивируя тем, что его вина в пособничестве получению Нечволодом взятки не доказана. Адвокаты утверждают, что показания свидетеля Л. о том, что Люлькин склонял его к даче взятки, являются противоречивыми и лживыми. Суд же оценил его показания как достоверные без учета всех обстоятельств дела. Кроме того, адвокаты считают, что суд положил в основу приговора недопустимые доказательства. Оперативный эксперимент был проведен с нарушением требований Закона об оперативно-розыскной деятельности, поскольку заявление Л. о вымогательстве с него взятки было зарегистрировано несвоевременно. Допрос свидетеля Б. проводился оперуполномоченным сотрудником без поручения следователя. К тому же, явка этого свидетеля в суд не была обеспечена. Осмотр места происшествия проводился без разъяснения Нечволоду и другим участникам порядка производства данного следственного действия, и Нечволод не предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст. 306-307 УК РФ. В осмотре места происшествия не участвовал специалист, хотя следователь применял технические средства, а вместо схемы приложен план эвакуации при пожаре. Недопустимыми доказательствами являются также заключение эксперта, в котором отсутствуют сведения о содержании и результатах исследований с указанием примененных методик, экспертом не исследовался первичный носитель аудиозаписи - диктофон, протоколы выемки и осмотра документов и ноутбука.

В возражениях государственный обвинитель Наседко А.А. просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Нечволода и Люлькина в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются собранными по делу и исследованными в ходе судебного заседания доказательствами.

Так, свидетель Л. в суде пояснил, что Люлькин, к которому он обратился с вопросом о получении разрешения на установку рекламных конструкций, представился ему заместителем начальника управления рекламы, и, сообщив ему о том, что после 1 июля 2008 года такое разрешение может быть получено только после проведения конкурса (аукциона), предложил решить этот вопрос за определенную плату без проведения конкурса. При этом Люлькин написал на бумаге цифру ... и подтвердил, что за установку каждой из пяти рекламных конструкций он должен будет заплатить по ... рублей. Люлькин также объяснил ему, что все финансовые вопросы решает начальник управления рекламы Нечволод, к которому он должен прийти после его выхода из отпуска и которого он введет в курс дела. Когда он пришел к Нечволоду, тот уже был осведомлен о цели его визита, повторил ему о необходимости проведения конкурса и предложил переписать заявление о выдаче разрешения на установку рекламных конструкций без указания даты. После этого он спросил у Нечволода, когда нужно принести ему деньги, на что Нечволод ответил вопросом: "А как ты сам думаешь?". После этого он обратился в милицию с заявлением о вымогательстве у него взятки и предоставил свои личные сбережения в сумме ... При следующем посещении Нечволод сказал ему, что сейчас он может получить только три разрешения, а разрешения на установку еще двух конструкций он получит позже, и подписал документы, а он передал ему ..., которые Нечволод, не пересчитывая, положил в тумбочку своего стола.

Свидетель Ч. подтвердил в судебном заседании, что Люлькин, несмотря на то, что не был официально трудоустроен в управление рекламы, продолжал занимать свой прежний кабинет и наравне с Нечволодом давал ему указания об ускорении оформления документов, в том числе и для ООО ..., от имени которой в управление рекламы обратился Л. В августе 2008 года Нечволод в его присутствии предлагал Л. переписать поданные им заявления на установку рекламных конструкций без указания даты с тем, чтобы избежать необходимую с 1 июля 2008 года процедуру проведения торгов и конкурсов. После того, как Л. переписал эти заявления, он по указанию Нечволода поставил в них даты "24 июня 2008 года", как дату регистрации в журнале учета заявлений, а в бланках разрешений на установку рекламных конструкций также по указанию Нечволода поставил дату "26 июня 2008 года", как дату их выдачи. При этом Ч. показал, что Нечволод, давая ему указание об ускорении оформления документов для Л. пообещал, что ему тоже что-нибудь перепадет. Кроме того, он по указанию Нечволода перед последним приходом Л. в управлении рекламы выходил из здания, чтобы проверить, нет ли поблизости сотрудников ОБЭП.

Свидетель З. также подтвердила, что по указанию Нечволода она оставила в журнале учета заявлений на установку рекламных конструкций незаполненными 10 порядковых номеров за период с 24 июня по 1 июля 2008 года. Кроме того, она пояснила, что разрешения, которые были выданы Л. на установку трех рекламных конструкций, не имели отметки о согласовании с уполномоченными организациями, без которых нельзя было заключать с ним договоры.

Из акта оперативного эксперимента, проведенного для проверки заявления Л. о вымогательстве у него денег, видно. что у Нечволода в служебном кабинете были изъяты ... переданные ему Л. за оформление разрешений на установку рекламных конструкций (т. 1 л. д. 65).

Доводы кассационных жалоб о том, что оперативный эксперимент проводился с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности, следует признать необоснованными.

Как следует из материалов проверки УБЭП ГУВД по Московской области, исследованных в судебном заседании, в них содержится заявление Л. в отношении начальника управления Нечволода о вымогательстве у него ... рублей за оформление разрешений на установку 5 рекламных конструкций, которое было зарегистрировано в книге учета совершенных преступлений (т. 1 л.д. 9, т. 7 л.д. 140, т. 15 л.д. 25, 28).

Имеются также акт выдачи Л. записей разговоров с Люлькиным и Нечволодом, согласие Л. на проведение оперативного эксперимента, акты осмотра и копирования ... предоставленных Л. для проведения оперативного эксперимента, акты выдачи ему записывающей аппаратуры и возврата ее после проведенного эксперимента (т. 1 л.д. 9-65).

Кроме того, обращение Л. с заявлением о вымогательстве и обстоятельства проведения оперативного эксперимента подтверждаются показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей сотрудников ГУВД по Московской области А., Ф.и Ч., а также показаниями свидетелей Ф., которые в качестве понятых принимали участие при проведении оперативного эксперимента.

Непосредственно обстоятельства передачи валюты Нечволоду Л. были зафиксированы на видеозаписи, которая была просмотрена в ходе судебного заседания и получила оценку в приговоре наряду со всеми другими доказательствами.

В связи с этим, утверждения осужденного и адвокатов в кассационных жалобах о фальсификации результатов оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении Нечволода, следует признать несостоятельными.

Что касается ссылки осужденного и адвокатов на несвоевременность регистрации заявления Л. о вымогательстве у него денежных средств, то как, правильно указал суд в приговоре, это обстоятельство не может служить основанием для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами.

Согласно ст. 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности, одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Оснований сомневаться в том, что оперативный эксперимент в отношении Нечволода был проведен с целью проверки сообщенных Л. розыскным органам сведений о готовящемся вымогательстве у него денежных средств, по делу не имеется.

Из материалов дела также видно, что оперативный эксперимент был проведен на основании постановления, утвержденного надлежащим должностным лицом, результаты его рассекречены и предоставлены следственным органам в соответствие с законом, они отвечают требованиям УПК РФ и, поэтому, обоснованно были признаны судом допустимыми доказательствами.

Доводы кассационных жалоб о том, что показания свидетеля Л. являются недостоверными доказательствами, также следует признать необоснованными, поскольку они подтверждаются показаниями свидетелей Ч. и З. результатами проведенного оперативного эксперимента и всеми материалами дела.

Кроме того, показания Нечволода и Люлькина, которые в судебном заседании отрицали свою вину, как правильно указал суд в приговоре, являются противоречивыми.

Так, на предварительном следствии Люлькин вначале утверждал, что с Л. не встречался, разговаривал с ним только по телефону и посоветовал ему обратиться к Нечволоду, ссылаясь на то, что он больше не работает. Однако после ознакомления с заключением фоноскопической экспертизы он вынужден был признать, что встречался с Л. и консультировал его о порядке получения разрешений на установку рекламных конструкций (т. 1 л.д. 137-142, т. 4 л.д. 48-58, т. 5 л.д. 153-154, 180-181).

Нечволод на предварительном следствии пояснял, что денежные средства в долларах США принял от Л. для передачи Люлькину на согласование с управлением автомобильной дороги и подписания договора на установку двух рекламных конструкций, при этом заявлял, что не помнит, просил ли его Люлькин о получении данных денежных средств. При допросе Нечволод утверждал, что никаких обсуждений с Л. о получении денежных средств за получение разрешений на установку рекламных конструкций он не проводил (т. 1 л.д. 126-131).

В судебном заседании Люлькин не отрицал, что разъяснял Л., что за оформление разрешения на установку каждого рекламного щита необходимо будет заплатить ... руб. (т. 11 л.д. 105-122), а Нечволод не отрицал, что на вопрос Л. нужно ли приносить деньги за получение 14 августа разрешений, ответил утвердительно (т. 12 л.д. 110).

О том, что Люлькин и Нечволод предлагали Л. уплатить "неофициально" за каждый рекламный щит по ... руб. свидетельствуют также записи разговоров между ними, произведенные Л. еще до проведения оперативного эксперимента, которые в ходе предварительного следствия являлись предметом фоноскопического исследования, затем были прослушаны в судебном заседании, их содержание изложено в приговоре и оценено судом надлежащим образом.

В судебном заседании проверены утверждения Нечволода о том, что деньги, полученные от Л. в размере ... предназначались для согласования с управлением автомобильной дороги, и они обоснованно признаны судом надуманными.

Как показал в суде свидетель Б., который, являясь генеральным директором ОАО ... занимался оказанием услуг по согласованию размещения объектов рекламы вдоль федеральных дорог, оплата при согласовании производится только при соблюдении всех нормативных требований и после заключения договора с собственником рекламной конструкции либо с официальным представителем собственника. При этом оплата наличными деньгами исключена, кроме того, со стороны Нечволода и управления рекламы Клинского района никогда не было обращений о рассмотрении вопросов размещения рекламных конструкций. Он также пояснил о невозможности установки рекламных щитов в указанных в заявке Л. местах.

Доводы кассационных жалоб о том, что в отношении Нечволод была совершена провокация взятки, являются необоснованными.

Как правильно указал суд в приговоре, под провокацией взятки понимается попытка передать должностному лицу без его согласия денег в целях искусственного создания доказательств совершения преступления.

Между тем, как установлено судом и не оспаривается в кассационных жалобах, Нечволод принял от Л. и положил их в тумбочку своего стола, откуда они потом и были изъяты сотрудниками милиции. За получение указанной суммы Нечволод выдал без проведения обязательного конкурса, то есть незаконно, три разрешения Л. на установку рекламных конструкций, а также гарантировал, что по двум другим заявлениям он позже оформит разрешение и заключит договоры с Л.

При таких обстоятельствах ссылка в жалобах на то, что организация, которую представлял Л., являлась фиктивной, и, что Л. был знаком с К., не имеет правового значения. К тому же, суд проверил версию Нечволода о том, что ООО ... вообще не существовало, и, что К. угрожал отомстить ему за снос рекламных щитов неправовым путем, и признал ее необоснованной.

Таким образом, суд на основании вышеприведенных и других, указанных в приговоре доказательств, пришел к обоснованному выводу о виновности Нечволода в получении взятки от Л. при пособничестве Люлькина.

Правовая оценка действиям Нечволода и Люлькина дана судом правильная.

Вопреки утверждениям осужденного и адвокатов, по смыслу закона получение взятки считается оконченным преступлением с момента принятия получателем передаваемых ценностей. При этом не имеет правового значения, имел ли виновный реальную возможность распорядиться полученными ценностями. Необоснованными являются также утверждения осужденного и адвокатов в жалобах о том, что размер взятки не является крупным, поскольку за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя Нечволодом при пособничестве Люлькина было получено от Л. более ... рублей.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом допущено не было.

С доводами кассационных жалоб о том, что суд исследовал и положил в основу приговора недопустимые доказательства, согласиться нельзя, так как оснований для признания недопустимыми указанных в жалобах доказательств и исключении их из судебного разбирательства у суда не имелось. Не допущено нарушений закона при оглашении судом показаний свидетеля Б. и Ф. к явке которых судом принимались все необходимые меры. К тому же, в судебном заседании был допрошен свидетель Ф. и другие участники оперативного эксперимента, а показания свидетеля Б. не являлись существенными для исхода дела.

Наказание Нечволоду и Люлькину назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, их роли в содеянном, данных о личности, смягчающих обстоятельств, совокупность которых позволила суду применить в отношении обоих осужденных положения ст. 62 УК РФ. Назначение Нечволоду реального лишения свободы в приговоре мотивировано. Выводы комиссионной судебно-медицинской экспертизы о состоянии здоровья Нечволода оценены судом надлежащим образом. При назначении дополнительного наказания в виду штрафа его размер определен судом с учетом материального положения осужденных. Поэтому оснований для смягчения наказания, назначенного Нечволоду, по доводам кассационных жалоб не имеется.

Не имеется также оснований и для отмены постановления председательствующего от 16 марта 2011 года, поскольку в дополнительной кассационной жалобе показания свидетелей и самого Нечволода изложены иначе, чем они записаны в протоколе судебного заседания, председательствующий расценил это обстоятельство как несогласие Нечволода с протоколом судебного заседания и рассмотрел их как замечания.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Московского областного суда от 17 января 2011 года в отношении Нечволода Ю.А. и Люлькина Е.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Кочин В.В.

Судьи

Иванов Г.П.

Микрюков В.В.