Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 сентября 2012 г. N 50-Д12-66 Суд изменил принятые по делу судебные акты, исключив осуждение за совершение незаконных действии с наркотическими средствами и переквалифицировав действия осужденного на пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в крупном размере

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 сентября 2012 г. N 50-Д12-66

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Кулябина В.М. и Бондаренко О.М.,

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Володина А.В. на приговор Советского районного суда г. Омска от 28 августа 2009 года, которым

Володин А.В., ..., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение трех преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Володину назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 8 октября 2009 года приговор в отношении Володина А.В. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года приговор в отношении Володина А.В. изменен. Все действия осужденного по фактам покушения на сбыт наркотических средств 27, 28 апреля и 4 мая 2009 года квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы. Исключено указание о назначении Володину наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Кулябина В.М., мнение прокурора Филимоновой С.Р. об оставлении приговора без изменении, Судебная коллегия установила:

Володин А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 27, 28 апреля и 4 мая 2009 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что умысла на сбыт наркотических средств не имел, а оказывал помощь Т. в приобретении наркотиков по его просьбе. Также Володин в жалобе ссылается на незаконность проведения сотрудниками УФСКН неоднократных проверочных закупок, что, по его мнению, закон запрещает.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит ее подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Так, суды первой, кассационной и надзорной инстанции признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" имеется в виду "п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"

1) наличие возбужденного уголовного дела.

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 27 апреля 2009 года сотрудники УФСКН уже выявили факт незаконных действии Володина с наркотическими средствами, они не пресекли его действия, а вновь 28 апреля и 4 мая 2009 года, посредством действий Т. провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении Володина.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с повторными проведениями оперативно-розыскных мероприятий в отношении Володина, никак мотивированы не были и не вызывались необходимостью, поскольку повторная проверочная закупка проводилась в отношении уже известных им лиц, а не с целями, предусмотренными указанным выше Законом, например, для выявления канала поступления наркотических средств осужденному, установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Таким образом, сотрудники УФСКН, имея возможность пресечь действия осужденного Володина уже при проведении первой проверочной закупки, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали в отношении него аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым осужденного к действиям, направленным на незаконные действия с наркотическими средствами.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, из материалов дела усматриваются основания для изменения приговора и последующих судебных решений в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Так, квалифицируя действия Володина, связанные с передачей им в ходе проведения проверочных закупок героина Т., как совершенные по предварительному сговору с Булатовой, суд в обоснование принятого решения указал, что доводы осужденных Володина и Булатовой об отсутствии у них предварительного сговора на сбыт наркотических средств, опровергаются показаниями свидетелей и самих осужденных, допрошенных на следствии, в которых они признавали, что участвуя в сбыте героина Т. знали о действиях друг друга. При этом, как указал суд, обстоятельства, при которых Володин, получив деньги от Т. передавал их Булатовой в обмен на наркотические средства, свидетельствуют о том, что осужденные действовали согласованно, с единым умыслом на сбыт наркотических средств, а тот факт, что Булатова лично не знала покупателя Т. свидетельствует о распределении ролей между осужденными.

Однако такие выводы суда противоречат материалам дела и основаны на предположениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Как усматривается из материалов дела, осужденные Булатова и Володин, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании отрицали наличие у них сговора на сбыт наркотических средств, и их доводы об этом имеющимися доказательствами, в том числе и показаниями свидетелей, не опровергнуты. Так, Володин последовательно показывал, что Т. обратился к нему с просьбой о продаже героина, передал ему деньги, после чего Володин приобрел героин у Булатовой, у которой ранее приобретал героин для себя, и передал его Т. Аналогичные показания дал и свидетель Т. (т. 3 л.д. 36-37).

Что касается ссылки суда на то, что осужденная Булатова знала о том, что Володин приобретает у нее героин для Т., то данное обстоятельство не свидетельствует о предварительной договоренности осужденных на сбыт, поскольку, как следует из показаний осужденных, Володин говорил Булатовой, что покупает его для своего знакомого (т. 1 л.д. 168-170, 177-179, т. 2 л.д. 95-99, 107-110).

При таких обстоятельствах сама по себе согласованность действии осужденных не может свидетельствовать о наличии между ними предварительного сговора.

Действия Володина, связанные с покупкой на деньги Т. героина массой 0,68 г у осужденной по данному делу Булатовой и последующей передачей этих наркотических средств Т. 27 апреля 2009 года, квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении Володина, пришел к выводу о том, что действия осужденного, связанные с передачей наркотических средств Трубкину в ходе "проверочных закупок" 27, 28 апреля и 4 мая 2009 года образуют единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, оставив в остальной части приговор без изменения.

Вместе с тем, при оценке доказательств, подтверждающих факт передачи Володиным наркотического средства Т., суды первой и кассационной инстанций, а затем и суд надзорной инстанции не учли, что по смыслу закона сама по себе передача наркотического средства от одного лица к другому не может являться безусловным основанием для квалификации действий виновного как сбыт.

Под сбытом, по смыслу закона, понимается любой из способов передачи наркотического средства другому лицу, которому они не принадлежат, когда умысел виновного был направлен именно на распространение наркотических средств. Из перечисленных выше обстоятельств, установленных судом, усматривается, что Володин, приобретая героин по просьбе Т. и на его деньги, оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, а не сбывал их.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанными с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, в зависимости от того, в чьих интересах, сбытчика или приобретателя, действует посредник.

В соответствии со ст. 409 УПК РФ основанием изменения судебного решения, вступившего в законную силу при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, являются основания, предусмотренные статьей 379 УПК РФ.

Согласно ст. 379 УПК РФ такими основаниями являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленные судом, нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст.ст. 380, 381, п. 2 ст. 382 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, обоснование приговора недопустимыми доказательствами признается нарушением уголовно-процессуального закона, применение не той статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ признается неправильным применением уголовного закона.

С учетом изложенного, приговор следует изменить, исключив осуждение Володина за совершение 28 апреля и 4 мая 2009 года незаконных действий с наркотическими средствами, а его действия, совершенные 27 апреля 2009 года в интересах Т., следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в крупном размере, по которой назначить наказание с применением правил ст.ст. 6, 60, ч. 1, 3 ст. 66 УК РФ. Действия Володина не могут быть квалифицированы как оконченное преступление, поскольку происходили под контролем работников УФСКН в рамках оперативно-розыскного мероприятия.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408, п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ, Судебная коллегия постановила:

приговор Советского районного суда г. Омска от 28 августа 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 8 октября 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года в отношении Володина А.В. изменить.

Исключить осуждение Володина А.В. за совершение 28 апреля и 4 мая 2009 года незаконных действии с наркотическими средствами.

Его действия по эпизоду от 27 апреля 2009 года переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года N 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца.

В связи с отбытием наказания Володина А.В. из-под стражи освободить.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Кулябин В.М.

Бондаренко О.М.