Обзор практики проведения проверок в отношении действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, комиссии по размещению заказа, оператора электронной площадки при проведении торгов в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2012)

1. О предоставлении банковской гарантии в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов.

Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) сведения в отношении компании для включения в Реестр.

Представитель компании заявил ходатайство об отложении рассмотрения, мотивируя его тем, что полученная ими банковская гарантия признана Заказчиком поддельной, вследствие чего по факту совершенного мошенничества, компания 21.09.2012 обратилось в ГУ МВД России по Челябинской области с заявлением о возбуждении уголовного дела, которое 12.10.2012 передано по подследственности в ОМВД по Тверскому району ЦАО ГУ МВД России по г. Москва.

Представитель Заказчика по заявленному ходатайству пояснил, что указанная банковская гарантия не выдавалась, вследствие этого сделка по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта в действительности не совершалась независимо от уголовно-правовой квалификации действия третьих лиц. В связи с этим банк не несет никаких обязанностей по данной банковской гарантии, и в случае нарушения компанией своих обязательств по государственному контракту, Заказчик не будет иметь возможности требовать от данного банка уплаты денежных сумм, подлежащих выплате в случае ненадлежащего исполнения условий государственного контракта. В результате чего Заказчик несет риски. В связи с чем, заявленное ходатайство просит разрешить по усмотрению Комиссии.

Рассмотрев указанное ходатайство, Комиссия считает возможным оставить его без удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с пунктом 12 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" (далее - Постановление) уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), либо участника аукциона, единственно участвующего в аукционе, победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок.

В соответствии с частью 3 статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по мотивированному ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, установленный частью первой настоящей статьи. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.

Как следует из ходатайства компании следователь В.А. Кирьянов постановлением от 12.10.2012 направил заявленные компанией сведения по подследственности в ОМВД по Тверскому району ЦАО ГУ МВД России по г. Москве. О том, что указанное заявление компании находятся на доследственной проверке в материалах дела не содержится.

Кроме того, принятое процессуальное решение по результату рассмотрения сообщения Заявителя о преступлении не может повлиять на дачу Комиссией правовой оценки действий компании при заключении контракта.

Таким образом, удовлетворить заявленное компаний ходатайство не представляется возможным, в силу указанных выше обстоятельств.

Комиссия в результате осуществления проверки факта уклонения от заключения государственного контракта и проведения на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки установила следующее.

08.08.2012 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении Аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 25 500 000 рублей. На участие в Аукционе подано 4 заявки от участников размещения заказа.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона компания признано победителем Аукциона.

05.09.2012 Оператор электронной площадки в соответствии с частью 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направил компании проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени Заказчика.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.

17.09.2012 компания в срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направило Оператору электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени компании, проект контракта и документы об обеспечении исполнения контракта, требование о предоставлении которых установлены Заказчиком в документации об Аукционе.

Указанные проект контракта и документы об обеспечении исполнения контракта получены Заказчиком 17.09.2012.

В соответствии с требованиями документации об Аукционе компания в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию.

Как следует из материалов настоящего дела, указанная банковская гарантия получена у агента на основании агентского договора.

Вместе с тем, в адрес банка Заказчиком направлен запрос о подтверждении выдачи банковской гарантии, в которой принципалом выступает компания.

В ответ на указанный запрос банк письмом сообщило, что банковская гарантия компании не выдавалась.

В связи с чем, 19.09.2012 Заказчиком размещен протокол отказа от заключения государственного контракта с компаний.

Компания заключила договор с банком о предоставлении банковской гарантии, в пункте 2.2.1 которого предусмотрено, что оплата производится на счет Агента в течении 5 рабочих дней после подписания обеими сторонами указанного договора, но не позднее дня получения банковской гарантии. Компанией и Агентом подписаны акты на оказание услуг по договору о предоставлении банковской гарантии, согласно которым Агент оказал услуги по предоставлению банковской гарантии.

Вместе с тем, согласно копиям платежных поручений оплата за указанную банковскую гарантию произведена 13.09.2012, то есть с нарушением срока, установленного пунктом 2.2.1 Договора о предоставлении банковской гарантии.

Пунктом 3.9 Договора о предоставлении банковской гарантии установлено, что гарантия вступает в силу с момента полной оплаты вознаграждения гаранту, указанного в пункте 2.2.1 после подписания контракта между Принципалом и Бенефициаром.

Согласно пункту 2 статьи 369 Гражданского кодекса РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Данная норма носит императивный характер. Доказательств получения банком вознаграждения за выдачу банковской гарантии в срок, установленный пунктом 2.2.1 договора, не имеется.

В соответствии с частью 2 статьи 401 Гражданского Кодекса РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Одновременно с этим представитель Заказчика пояснил, что в 2011 и 2012 годах Заказчиком неоднократно выявлялись факты предоставления в качестве обеспечения исполнения контракта поддельных безотзывных банковских гарантий в п. 13 Информационной карты документации об аукционе было прописано предупреждение о том, что данная ситуация возникает при обращении за безотзывной банковской гарантией не к гаранту а к посредником.

Рассмотрев вопрос о включении сведений о компании в Реестр Комиссия приходит к выводу, что представленная компанией в качестве обеспечения контракта Банковская Гарантия является недействительной, о чем письмом банк уведомил заказчика.

Принимая во внимание указанное, а также то обстоятельство, что основанием включения сведений об участнике размещения заказа является уклонение последнего от заключения контракта, которое может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. В данном случае, как установлено Комиссией при рассмотрении материалов Заказчика, компанией все представленные ему законом возможности для установления факта подлинности предъявленной ему гарантом банковской гарантии не использовало и ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, не проявило. Между тем, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и, подавая соответствующую заявку, компания в случае совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, повлекших невозможность заключения контракта с ним как с победителем Аукциона, несет риск наступления для него неблагоприятных последствий, предусмотренных названным Законом.

В связи с тем, что компанией представлена в качестве документа об обеспечении государственного контракта ненадлежащая банковская гарантия, сведения в отношении компании подлежат включению в Реестр.

Комиссия, руководствуясь статьей 19 Закона о размещении заказов и Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", приняла решение о включении в Реестр в связи с уклонением от заключения контракта сроком на 2 (два) года. При этом датой включения сведений в отношении компании в Реестр считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

2. О направлении обеспечения исполнения контракта в сроки, предусмотренные законодательством о размещении заказов.

Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) сведения в отношении компании для включения в Реестр.

Комиссия в результате осуществления проверки факта уклонения от заключения государственного контракта и проведения на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки установила следующее.

08.08.2012 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении Аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 25 500 000 рублей. На участие в Аукционе подано 4 заявки от участников размещения заказа.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона Компания признана участником размещения заказа, предложение которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложения победителя Аукциона.

Протоколом Заказчик отказал в заключении контракта с победителем Аукциона в связи с предоставлением ненадлежащей банковской гарантии.

Согласно части 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 Закона о размещении заказов признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик в соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направил Оператору электронной площадки без подписи Заказчика проект контракта, составленный путем включения цены контракта, предложенной победителем Аукциона.

21.09.2012 Оператор электронной площадки в соответствии с частью 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направил Компании проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени Заказчика.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

На заседании Комиссии рассмотрены документы, представленные Оператором электронной площадки, из которых следует, что проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта не подписаны электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени Компании, и не направлен Оператору электронной площадки.

Так же Комиссией установлено, что представитель Компании заходил в личный кабинет на сайте Оператора электронной площадки 24.09.2012 в 7:59 и 26.09.2012 в 9:01, в связи с чем оснований полагать, что Компания было не осведомлено о поступлении в его личный кабинет проекта контракта и об обязанности его подписать, не имеется.

Таким образом, Компания в срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении, не направило Оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа - Компании, проект государственного контракта, обстоятельств препятствующих Компании подписать контракт и предоставить обеспечение, Комиссией не установлено, в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов Компания, признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Комиссия, руководствуясь статьей 19 Закона о размещении заказов и Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", приняла решение о включении в Реестр сведений, представленных Заказчиком, в отношении Компании в связи с уклонением от заключения контракта сроком на 2 (два) года. Датой включения сведений в отношении Компании в Реестр считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.