Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 9-О12-52 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного с получения взятки на покушение на мошенничество, совершенное с использованием служебного положения, в связи с уменьшением прокурором в суде кассационной инстанции объема обвинения

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 9-О12-52

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Воронова А.В.,

судей Бирюкова Н.И., Кулябина В.М.

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Серова А.А., адвоката Конопатова С.И. на приговор Нижегородского областного суда от 24 июля 2012 г., по которому

Серов А.А., ..., несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ) к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением в соответствии с ч. 3 ст. 47, ст. 48 УК РФ права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти на 3 года, и специального звания "старший лейтенант милиции".

Срок отбывания наказания Серову А.А. исчислен с 24 июля 2012 г. с зачётом предварительного заключения с 15 по 17 декабря 2010 г. и с 8 по 12 декабря 2011 г.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., выступление осуждённого Серова А.А. и адвоката Конопатова С.И. в поддержку доводов, содержащихся в кассационных жалобах, выступление прокурора Химченковой М.М., полагавшей переквалифицировать действия Серова А.А. с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, Судебная коллегия установила:

Серов, являющийся инспектором по розыску ОГИБДД УВД по ... району ... области, то есть должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, наделённым организационно-распорядительными полномочиями, признан виновным и осуждён за получение взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие.

Преступление совершено в декабре 2010 года в г. ... ... области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Серов вину не признал.

В кассационных жалобах осуждённый и его адвокат просят приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но иным составом суда, изменив меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении до рассмотрения дела в суде первой инстанции. Считают, что приговор постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Ссылаются на то, что

суд не учёл доводы стороны защиты о том, что Серов не является субъектом получения взятки. Привлечение либо освобождение В. от административной ответственности является компетенцией суда, а не Серова. Не установлен виновный в ДТП с участием автомобиля К. и нет данных о том, что именно В. совершил данное административное правонарушение. Эти обстоятельства исключают объективную и субъективную стороны преступления, за совершение которого осуждён Серов. Серов с 8 по 15 декабря 2010 г. имел больничный лист и был освобождён от исполнения должностных обязанностей. Определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 5 декабря 2010 г. было вынесено К. Суд необоснованно посчитал, что Серов, который не был знаком с В. до 13 декабря 2010 г., установил виновность В. в ДТП, составил справку о ДТП и вынес определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении В., что исключает ответственность Серова за получение взятки, поскольку до вынесения указанных документов они не были знакомы и договорённости о незаконных действиях и бездействиях быть не могло. Последующие действия Серова были направлены на урегулирование вопросов по погашению ущерба от ДТП между В. и К., во время чего Серов был задержан;

Серов не был ознакомлен с инструкцией инспектора по розыску ОГИБДД, утверждённой 25 декабря 2009 г., так как был назначен на эту должность лишь 3 июня 2010 г. Доказательств, свидетельствующих о том, что он руководствовался положениями указанной инструкции, не имеется. Подпись в указанной должностной инструкции Серову не принадлежит. Полагают, что вывод суда о том, что стороной защиты не оспаривалось то обстоятельство, что он руководствовался в своей деятельности положениями данной инструкции, несостоятелен;

с 5 по 7 декабря 2012 г. не знал о том, что автомобилем, причастным к дорожно-транспортному происшествию, управлял В. К такому выводу нельзя прийти на основании показаний Серова и свидетелей, а также данных, содержащихся в материалах проверки. Свидетелей М. и К. Серов не убеждал в том, что В. не причастен к дорожно-транспортному происшествию. Не просил он их о внесении ложных сведений в определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении о том, что виновное лицо скрылось с места ДТП;

7 декабря 2010 г. не располагал доказательствами, свидетельствующими о причастности В. к дорожно-транспортному происшествию, поэтому оснований для возбуждения административного расследования в отношении В. у него не было. Обращают внимание на то, что судом данные обстоятельства надлежащим образом проверены не были, в связи с чем выводы в приговоре о наличии у него оснований для возбуждения административного расследования в отношении В., возникновении умысла на получение от В. взятки и фальсификации справки о дорожно-транспортном происшествии являются несостоятельными. Изменения в справку о дорожно-транспортном происшествии были сделаны по просьбе второго участника дорожно-транспортного происшествия К., так как его автомобиль был застрахован и страховая компания обязана была возместить причинённый ущерб даже в случае неустановления виновного в ДТП. Сведения о том, что виновный в ДТП скрылся с места правонарушения, соответствовали действительности, но оснований для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении В. не было. Определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении на этом основании не освобождает от административной ответственности, так как составляется два протокола: один - по факту ДТП, другой - о неисполнении обязанностей, связанных с ДТП. Придя к противоположному выводу, суд, по мнению кассаторов, фактически установил факт совершения В. ДТП, что противоречит показаниям В. и установленным по делу обстоятельствам;

не установлено время и место совершения преступления. Ходатайство о проведении следственного эксперимента и осмотра местности для подтверждения их доводов необоснованно отклонено. Установив иное время и место совершения преступления, суд, по их мнению, вышел за пределы предъявленного обвинения;

суд незаконно отложил разрешение ряда ходатайств на конец судебного следствия, лишив сторону защиты права на повторное заявление ходатайства в ходе судебного следствия. Опознание голоса Серова происходило с нарушением уголовно-процессуального закона, так как при этом в качестве альтернативы не предъявлялись другие голоса. Нарушено было его право на защиту, поскольку были изъяты письменные заметки, которые он хотел использовать во время дачи показаний, необоснованно отказано в вызове и допросе в качестве свидетелей следователей Г., К., истребовании журнала о регистрации сообщений о преступлениях, актов передачи аппаратуры В. и её изъятия;

в основу приговора положены недопустимые доказательства: постановление о проведении ОРМ и материалы ОРМ; рапорт об обнаружении признаков преступления; протокол осмотра места происшествия; диск с файлом; заявление и протокол допроса Серова от 17 декабря 2010 г. У органов дознания не было оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, поскольку не было установлено конкретное лицо, которое подготавливало, совершало либо совершило противоправное деяние. Постановление о проведении ОРМ в отношении неустановленных сотрудников ОГИБДД УВД по ... району, в действиях которых содержались признаки преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 290 УК РФ, с негласными аудио-видеозаписями, в нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", подвергло подозрению всех сотрудников ОГИБДД УВД по ... району с 14 по 15 декабря 2010 г. Протокол осмотра места происшествия составлен ненадлежащим должностным лицом, так как Г. не обладал статусом следователя. Не было основания для проведения этого следственного действия, поскольку не было сообщения о совершении преступления и никто не поручал следователю проводить проверку. Г. незаконно покинул рабочий кабинет, выехал с сотрудниками УФСБ и стал участником оперативных действий и задержания Серова. Рапорт Г. в установленном порядке не зарегистрирован и составлен был после осмотра места происшествия, который проведён вне рамок досудебного производства. Имела место провокация со стороны оперативных сотрудников УФСБ. Провокационные действия оперативных сотрудников подтверждаются тем, что суд признал недопустимым доказательством акт передачи денег В. Акты передачи аппаратуры В. не были предоставлены, стороне защиты было отказано в их истребовании. Полагают, что в случае их предоставления раскрылась бы фальсификация результатов оперативно-розыскных мероприятий, поскольку О. и Р. после их проведения подписывали много документов. Утверждают, что аудиозапись подвергалась техническим исправлениям, однако стороне защиты было отказано в проведении фонографической экспертизы, поскольку проведение такой экспертизы не является обязательным. Экспертным путём не установлено, кому принадлежат голоса на записи. Отсутствуют некоторые фрагменты диалога на аудиозаписи. Файл на диске создан 16 декабря 2010 г. Передан диск, изготовленный 23 декабря 2012 г. Сведения о типе и классе аппаратуры, на которой выполнена аудиозапись, в суд не представлены. Несмотря на это врио начальника отделения УФСБ по г. ... сообщил, что аудиозапись разговора В. и Серова копированию и тиражированию не подвергалась, что противоречит показаниям В., свидетелей К., Б., К., Н., К., Н., Г., Л. Кроме того, суд до удаления в совещательную комнату установил, что диск содержит разговор В. и С., предопределив тем самым его допустимость как доказательства. Заявление и протокол допроса Серова от 17 декабря 2010 г. также не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Заявление было написано после осмотра места происшествия и задержания Серова и было добыто без разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ. Показания на допросе даны были Серовым в состоянии гипертонического криза. При таких обстоятельствах считают, что указанные документы, диск с файлом, протоколы являются недопустимыми доказательствами;

не установлено то, что Серов лично получил от В. деньги в сумме ... руб. за незаконные действия в его пользу, а именно за вынесение в отношении его определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. Определение он вынес не в отношении В., а в отношении неустановленного водителя, так как сведениями о том, кто был за рулём, не располагал и с 8 по 15 декабря 2010 г. не мог использовать служебное положение, так как был на больничном. Обращают внимание на то, что прокурор отказался от обвинения по ст. 292 УК РФ, поэтому суд должен был исключить указание на служебный подлог из приговора. К тому же указывают, что никаких сомнений в подлинности вынесенного им определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении не возникло и согласно этому определению К. выплачена страховая сумма. Не дано оценки противоречивым показаниям В. и О. с Р., отрицавшим то, что в их присутствии передавались деньги В. Факт признания акта передачи денег В. недопустимым доказательством свидетельствует о том, что им в суде даны ложные показания. Приговор является противоречивым, поскольку из описательной части приговора следует, что Серов осуждён за два действия - внесение заведомо ложных сведений и непривлечение к административной ответственности, однако осуждён лишь за одно действие в форме вынесения определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. В приговоре нет описания объективной стороны преступления в форме бездействия, выраженного в непривлечении к административной ответственности.

В заключение жалоб осуждённый и его адвокат ссылаются на несправедливость назначенного Серову наказания и полагают, что его исправление возможно без изоляции от общества. Указывают, что с момента совершения преступления прошло более полутора лет, за это время он не привлекался ни к административной, ни к уголовной ответственности, имеет на иждивении двоих детей, характеризуется положительно. В приговоре не мотивировано назначение ему наказания в виде лишения свободы и невозможность исправления без изоляции от общества, необоснованно применены к нему два дополнительных вида наказания.

Кроме того, осуждённым обжалованы постановления судьи от 17 и 30 августа 2012 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и постановление от 9 июля 2012 г. об отказе в признании доказательств недопустимыми. В своей жалобе осуждённый считает данные постановления незаконными и необоснованными и просит отменить их.

В дополнениях к кассационной жалобе осуждённый ссылается на то, что приговор основан на недопустимых доказательствах: протоколах выемок от 3 февраля 2011 г., акте передачи денег, а также на не исследованных в судебном заседании двух дисках. Кроме того, в приговоре допущены выражения "... о доказанности вины каждого из подсудимых ...", "... интересов каждого из подсудимых ...", "... Серов подлежит наказанию за совершённое каждым из них преступление ...", несмотря на то, что по данному приговору он осуждён один.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Конопатова С.И. государственный обвинитель Громов О.Е. просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учётом предусмотренных ст.ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств; при этом все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Кроме того, обвинительный приговор по форме и содержанию должен соответствовать требованиям ст.ст. 307, 308 УПК РФ.

Указанные положения уголовно-процессуального закона судом в приговоре в отношении осуждённого выполнены не в полной мере.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование выводов о виновности Серова в получении взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие суд в приговоре сослался на достаточную совокупность исследованных доказательств, в том числе на заявление и показания Серова на допросе в качестве обвиняемого 17 декабря 2010 г., на очной ставке с К. 7 июня 2011 г., показания потерпевшего В., свидетелей К., М., К., Н., О., Р., К., К., Н., Б., К., Н., Л., Г., Т., письменные и вещественные доказательства, проверенные по правилам УПК РФ с участием сторон в состязательном процессе на предмет их допустимости, достоверности и относимости.

При этом в основу приговора положены показания Серова, изложенные в собственноручном заявлении, о передаче ему ... руб. В. в 17 часу 15 декабря 2010 г., когда последний в автомобиле положил деньги по его просьбе в карман сиденья транспортного средства за решение вопросов, связанных с ДТП; потерпевшего В. о требовании Серовым в декабре 2010 года денег в сумме ... руб. за решение вопросов, связанных с ДТП (снятие с учёта лица, совершившего ДТП и скрывшегося с места происшествия, из баз УВД, ГИБДД, штаба ГИБДД, избежание суда и административного ареста, и т.д.), несмотря на то, что он никакого ДТП не совершал и не скрывался с места происшествия, автомобиль повредил о бордюр. Требуемую Серовым сумму В. передал Серову в 17 часу 15 декабря 2010 г. в автомобиле последнего, положив деньги по его просьбе в карман сиденья транспортного средства.

Эти показания признаны согласующимися с аудиозаписью разговора Серова и В., показаниями свидетеля К. о причастности Серова к изготовлению поддельной справки о ДТП и к вынесению незаконного определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении и о том, что он не просил Серова помочь ему в возмещении причинённого ему ущерба, что повлекло возникновение тех юридически значимых последствий, которые раскрывают объективную сторону состава преступления, инкриминируемого Серову.

Указанные показания Серова, В., К. и других свидетелей, аудиозапись, письменные и вещественные доказательства расценены как последовательные, непротиворечивые, полученные по правилам УПК РФ и согласующиеся в деталях с другими доказательствами по делу, в связи с чем оснований считать их недопустимыми доказательствами не имеется.

На основании исследованных и дополняющих друг друга доказательств, нашедших отражение в обвинительном приговоре, в том числе тех, на которые имеются ссылки в жалобах, суд пришёл к выводу о том, что Серов являлся инспектором по розыску ОГИБДД УВД по ... району ... области, то есть должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, и был наделён организационно-распорядительными полномочиями, вследствие чего оценил инкриминируемые Серову действия по получению ... руб. от ... как получение взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие, то есть преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Выводы суда в части установления события преступления и обстоятельств их совершения, подлежащих доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, Судебная коллегия считает обоснованными и мотивированными, вследствие чего доводы жалоб в этой части удовлетворению не подлежат.

Как следует из приказа начальника УВД по ... району ... области от 3 июня 2010 г. N 50 л/с, Серов был назначен на должность инспектора по розыску ОГИБДД УВД по ... району ... области.

В соответствии с п.п. 1-3, 6, 7, 9, 12 ст. 10, п.п. 1, 3-5 ст. 11 Закона РФ "О милиции", ст.ст. 28.1, 28.1.1, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, п.п. "ж", "з" ст. 11, п.п. "н", "о", "п" ст. 12 Положения о ГИБДД МВД России, п. 2.2 должностной инструкции инспектора по розыску ОГИБДД, утверждённой 25 декабря 2009 г. начальником ОГИБДД УВД по ... району ... области, ст. 4 Положения о службе в органах внутренних дел РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-I, п.п. 4.1, 4.2, 4.4, 4.5 Инструкции по розыску автомототранспортных средств от 17 февраля 1994 г. N 58 "О мерах по усилению борьбы с преступными посягательствами на автомототранспортные средства" Серов являлся должностным лицом - представителем власти и был наделён организационно-распорядительными полномочиями, в том числе по осуществлению по подведомственности производства по делам об административных правонарушениях, вынесению определений об отказе в возбуждении дел об административных правонарушениях, то есть совершению юридически значимых действий, по результатам которых мог выносить официальные документы, подтверждающие определённые юридические факты, влекущие предусмотренные законодательством РФ определённые юридические последствия.

Утверждение стороны защиты о том, что должностная инструкция не может служить доказательством вины Серова, поскольку он с ней не был ознакомлен, так как подпись в ней ему не принадлежит, несостоятельно, поскольку должностная инструкция, закрепляющая полномочия Серова независимо от его подписи, имелась и её содержание было доведено до Серова.

Вопреки утверждениям, приведённым в кассационных жалобах, указанные в приговоре время, место, способ совершения преступления нашли своё подтверждение в доказательствах, исследованных в судебном заседании, в ходе которого достоверно установлено, что событие преступления имело место 15 декабря 2010 г. около 16 часов 20 минут в автомобиле ... с регистрационным знаком ... у дома N ... микрорайона г. ... ... области.

Данный факт нашёл своё подтверждение не только в признательных показаниях осуждённого Серова, но и в показаниях свидетелей, письменных доказательствах по делу.

Не может быть признан состоятельным довод о неконкретизации времени и места совершения Серовым инкриминируемого ему деяния, поскольку время и место совершения преступления в указанной в приговоре формулировке с учётом обстоятельств дела, содержания обвинительного заключения и полномочий суда на оценку содеянного не влияет, положения осуждённого не ухудшает и не свидетельствует о нарушении права на защиту от обвинения, предъявленного государственным обвинителем в установленном порядке, и о том, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения.

Как установлено в судебном заседании, 15 декабря 2010 г. следователем по особо важным делам отдела по расследованию ОВД СУ СК при прокуратуре РФ по ... области Г. руководителю по расследованию особо важных дел СУ СК при прокуратуре РФ по ... области Я. в соответствии со ст. 143 УПК РФ, подан рапорт об обнаружении признаков преступления, а именно по факту получения взятки Серовым от В. в сумме ... руб., который, в свою очередь, также был зарегистрирован 15 декабря 2010 г. в книге регистрации сообщений о преступлениях СУ СК при прокуратуре РФ по ... области за номером 278СК-10, после чего была организована проверка в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ.

15 декабря 2010 г. в период с 16 часов 30 минут до 17 часов 20 минут следователем по особо важным делам Г. был проведён осмотр места происшествия в соответствии со ст. 176 УПК РФ, о чём составлен соответствующий протокол следственного действия. Уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует порядок регистрации сообщения о преступлении. Жалоба на постановление о возбуждении уголовного дела судом проверена в порядке ст. 125 УПК РФ и оставлена без удовлетворения. Таким образом, протокол осмотра места происшествия от 15 декабря 2010 г. составлен следователем Г. в строгом соответствии с требованиями УПК РФ.

Довод стороны защиты, изложенный в жалобе, о том, что аудиозапись разговора В. и Серова, изготовленная 16 декабря 2010 г., не может служить доказательством вины Серова, поскольку в это время осуждённый находился в ИВС г. ... несостоятелен, так как передача 23 декабря 2010 г. органам предварительного расследования диска, содержащего аудиозапись от 15 декабря 2010 г. на сформированном 16 декабря 2010 г. файле, не может свидетельствовать о недопустимости такого доказательства.

Судом были проверены и в приговоре обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты об оговоре со стороны В. провокации правоохранительных органов, недопустимости доказательств, в том числе материалов ОРМ.

Вопреки доводам жалоб, в деле не имеется иных предусмотренных законом оснований для отмены приговора, в том числе ввиду нарушений норм УПК РФ. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с законом. Постановления судьи от 17 и 30 августа 2012 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и постановление от 9 июля 2012 г. об отказе в признании доказательств недопустимыми являются законными и обоснованными.

Вместе с тем, правильно установив на основе надлежащих доказательств фактические обстоятельства дела, суд дал им неверную и противоречивую юридическую оценку, то есть как получение Серовым взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие.

При этом вывод суда о виновности Серова в совершении преступления в приговоре мотивирован тем, что Серов, являясь должностным лицом, получил деньги в сумме ... руб. от В. за незаконные действия в пользу последнего в форме внесения в определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении заведомо ложных сведений о том, что водитель, оставивший место ДТП, не установлен, и за незаконное бездействие в пользу В. - непривлечение его к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 12.27 КоАП РФ, оставление места ДТП, участником которого он являлся.

Между тем такой вывод не вытекает из фактических обстоятельств дела, как они установлены судом первой инстанции, и противоречит иным выводам, содержащимся в приговоре.

Так, суд в приговоре в обоснование своих оценок сослался на показания свидетеля К., предположившего, что водитель автомобиля марки ... повредил его автомобиль марки ..., а также на показания инспекторов ДПС М. и К., которые со слов К. зафиксировали в справке о ДТП от 5 декабря 2010 г. и в приложенной к ней схеме автомобиль ..., припаркованный рядом с автомобилем ..., принадлежащем К. По словам К. именно из-за того, что не был установлен виновный в ДТП, по его просьбе 7 декабря 2010 г. были внесены изменения в справку и схему ДТП: из них были исключены сведения об автомобиле ... Кроме того, Серовым было вынесено определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в связи с неустановлением лица, виновного в ДТП, для того чтобы можно было получить им страховую сумму по КАСКО;

на показания свидетелей М. и К., инспекторов ДПС ГИБДД по ... району ... области, о том, что они оформляли ДТП с участием автомобиля марки ..., принадлежащего К. При этом М. составлял справку и схему о ДТП, а К. отобрал объяснения К. На месте ДТП К. предположил, что его автомобиль повредил водитель автомобиля марки ..., который был припаркован рядом. В связи с этим они зафиксировали данный автомобиль в материале проверки. 7 декабря 2010 г. по просьбе К. они переделали справку о ДТП и схему к этой справке, так как согласились с мнением К. и Серова о том, что их мнение о виновности водителя ... является предположением. Тогда же Серов выдал К. определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в связи с неустановлением лица, виновного в ДТП, для того чтобы К. мог получить страховую сумму по КАСКО за причинённый ущерб.

Кроме того, в основу обвинительного приговора положены взаимосвязанные с указанными доказательствами показания В. - водителя ... - о поступлении 10 декабря 2010 г. на его сотовый телефон звонков, в связи с чем он связался со звонившим ему абонентом. Звонки были из ГИБДД. Ему сообщили, что 5 декабря 2010 г. он совершил ДТП и скрылся с места происшествия. Была достигнута договорённость о том, что он 13 декабря 2010 г. приедет в ГИБДД к Серову. При встрече инспектор ГИБДД Серов был в форменной одежде, напомнил ему о совершении им ДТП в нетрезвом состоянии и оставлении места происшествия. Серов также говорил о составлении протокола об административном правонарушении в отношении его, аресте до рассмотрения этого дела в суде. Тогда он попросил решить дело по-другому и получил ответ, что сумма зависит от того, сколько нужно денег, чтобы снять с учёта лицо, совершившее ДТП и скрывшееся с места происшествия, из баз УВД, ГИБДД, штаба ГИБДД. Подъехав к его автомобилю, он предложил осмотреть машину, однако машину не осматривали. Поэтому у него возникли сомнения, что он был участником ДТП. В дальнейшем ему была озвучена сумма - ... руб., которую он должен был передать Серову, были возвращены документы на машину, изъятые при первой встрече. Он обратился в ФСБ и представил для передачи Серову деньги, которые потом были переданы ему обратно, и он был снаряжён звукозаписывающей аппаратурой. В 17 часу 15 декабря 2010 г. он передал деньги Серову, положив их по его просьбе в карман пассажирского сиденья автомобиля. Сразу после этого они оба были задержаны.

Как следует из материалов проверки по факту ДТП с участием автомобиля ..., принадлежащего К., данное происшествие зафиксировано в справке о ДТП и приложенной к ней схеме 5 декабря 2010 г. инспектором ГИБДД М. и в объяснении К. от 5 декабря 2010 г., отобранном инспектором ГИБДД К. 7 декабря 2010 г. инспектором по розыску ГИБДД УВД по ... району ... области Серовым определением об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении производство по данному делу прекращено.

Данные доказательства, признанные надлежащими, являются существенными для выводов и оценок по делу.

Во взаимосвязи с показаниями потерпевшего, осуждённого и с другими доказательствами они свидетельствуют о том, что Серов стремился ввести в заблуждение В. и путём обмана похитить его денежные средства. Несмотря на то, что виновность В. в данном ДТП не была установлена в предусмотренном законом порядке и дело об административном правонарушении Серовым было прекращено ещё 7 декабря 2010 г., последний сообщал В. недостоверные сведения о его виновности в совершении ДТП в нетрезвом состоянии, составлении на него протокола об административном правонарушении, аресте, снятии с учёта в УВД, ГИБДД, штабе ГИБДД, то есть с целью завладения чужим имуществом, используя служебное положение, вводил в заблуждение В. заявляя, что составит в отношении его протокол по делу об административном правонарушении и направит его в суд, всё это время он будет находиться под арестом до рассмотрения материала в суде, скрыв от В., что дело уже прекращено, получил от В. ... руб.

При таких обстоятельствах в описанных действиях Серова содержатся признаки мошенничества, то есть хищения чужого имущества путём обмана потерпевшего, с использованием своего служебного положения в системе ГИБДД УВД по ... району ... области.

В связи с этим содержащийся в приговоре суда в обоснование квалификации содеянного по ч. 3 ст. 290 УК РФ вывод о том, что Серов, являясь должностным лицом, получил деньги в сумме ... руб. от В. за незаконные действия в пользу последнего в форме внесения в определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении заведомо ложных сведений о том, что водитель, оставивший место ДТП, не установлен, и за незаконное бездействие в пользу В. - непривлечение его к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 12.27 КоАП РФ, оставление места ДТП, участником которого он являлся, Судебная коллегия признает предположительным и не основанным на фактических обстоятельствах дела.

В приговоре не приведено достоверных и достаточных данных о наличии в действиях Серова признаков получения взяток и выполнения им объективной стороны этих преступлений. Из доказательств, которые судом положены в основу осуждения Серова, не вытекает бесспорный вывод о получении им взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие в пользу В.

Между тем по делам о получении взяток надлежит устанавливать, за какие конкретные действия в пользу взяткодателя получены предметы взятки, в чём конкретно выражались преступные действия виновного; приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого подтверждена достаточной совокупностью исследованных доказательств.

Учитывая фактические обстоятельства дела, установленные в судебном заседании, содержание показаний Серова, В., К. и других исследованных в суде материалов, следует признать, что имеющиеся в приговоре и не разрешённые судом первой инстанции противоречия в силу закона подлежат толкованию в пользу осуждённого.

При этом Судебной коллегией принимаются во внимание доводы жалоб стороны защиты и позиция осуждённого и его адвоката по факту изменения прокурором в суде кассационной инстанции объёма обвинения в сторону его уменьшения, учитывается, что переквалификация действия Серова с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ не нарушает право осуждённого на защиту от нового обвинения, поскольку санкция ч. 3 ст. 159 УК РФ является более мягкой по сравнению с санкцией ч. 3 ст. 290 УК РФ и её применение не ухудшает положение осуждённого.

В ходе заседания суда кассационной инстанции сторона защиты подтвердила согласованную с осуждённым позицию о готовности к защите от нового, более мягкого обвинения.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия приходит к выводу о том, что Серов, являясь инспектором по розыску ОГИБДД УВД по ... району ... области, то есть должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, был наделён организационно-распорядительными полномочиями.

При этом с целью хищения чужого имущества (денежных средств) путём обмана, с использованием своего служебного положения ввёл в заблуждение В., заявляя, что составит в отношении его протокол по делу об административном правонарушении и направит его в суд, всё это время он будет находиться под арестом до рассмотрения материала в суде, изъяв у него соответствующие документы и скрыв от В., что административное дело уже прекращено.

Реализуя умысел на хищение путём обмана, Серов вынудил В. передать ему 15 декабря 2010 г. деньги в сумме ... руб. якобы за снятие его с учёта в базах УВД, ГИБДД, штабе ГИБДД как лица совершившего ДТП и скрывшегося с места происшествия, за прекращение производством дела об административном правонарушении, избежание административного ареста. Серов действовал в отношении В. как представитель власти, поэтому то, что он в момент совершения преступления имел больничный лист, на квалификацию его действий не влияет.

На основании изложенного, с учётом объёма предъявленного обвинения, положений ст. 252 УПК РФ Судебная коллегия действия Серова, совершённые 15 декабря 2010 г., в связи с тем, что передача денежных средств Серову, использовавшему своё служебное положение, проходила под контролем сотрудников правоохранительных органов, осуждённый не имел реальной возможности распорядиться похищенными деньгами, то есть его умысел не был реализован до конца по независящим от него обстоятельствам в связи с его задержанием, квалифицирует по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ как покушение на мошенничество, совершённое с использованием своего служебного положения, с назначением наказания за это преступление с учётом положений ст. 66 УК РФ.

При индивидуализации наказания Судебная коллегия принимает во внимание установленные судом первой инстанции и отражённые в приговоре сведения: отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств - явки с повинной, наличие на иждивении малолетних детей, совершение им преступления впервые, положительно характеризующие его данные, характер и степень общественной опасности содеянного Серовым, данные о его личности, предусмотренные ст.ст. 47, 48 УК РФ основания для применения дополнительного наказания, уменьшение объёма обвинения, за которое он осуждён, как это предусмотрено ст.ст. 43, 60, 61, 62, 66 УК РФ, а также подлежащий применению в порядке ст. 10 УК РФ Федеральный закон от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", исключивший из ч. 3 ст. 159 УК РФ нижний предел наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем в связи с принятием Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ оснований для применения к Серову положений ст.ст. 53, 64, 73 УК РФ не имеется.

С учётом изложенных обстоятельств, тяжести совершённого корыстного преступления, характеристики осуждённого, невозможности сохранения за ним права занимать определённые должности Судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы, а также с применением дополнительных наказаний в виде лишения права занимать определённые должности и лишение специального звания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ.

Кроме того, Судебная коллегия не находит фактических и правовых оснований для применения ст. 10 УК РФ в части изменения категории совершённого Серовым преступления, как это предусмотрено ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 379, ч. 1 ст. 381, п. 2 ст. 382, 387, 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 379" имеется в виду "п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379"

приговор Нижегородского областного суда от 24 июля 2012 г. в отношении Серова А.А. изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года в исправительной колонии общего режима без штрафа, с лишением на основании ст.ст. 47, 48 УК РФ права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года и специального звания "старший лейтенант милиции".

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Серова А.А. и адвоката Конопатова С.И. - без удовлетворения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Бирюков Н.И.

Кулябин В.М.