Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. N 50-Д11-38 Поскольку вопреки задачам оперативно-разыскной деятельности после выявления факта сбыта осужденными наркотического средства сотрудники правоохранительных органов не пресекли эти преступные действия, а вновь посредством привлеченного лица продолжили проведение оперативно-разыскных мероприятий в отношении тех же лиц и по тем же основаниям, предоставив осужденным возможность заниматься преступной деятельностью, результаты этих последующих проверочных закупок не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. N 50-Д11-38

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Воронова А.В.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Дураченко С.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 27 ноября 2009 года, по которому

Дураченко С.В., ..., ранее судимый 19 февраля 2009 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет;

по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний - на 6 лет;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частичного присоединено неотбытое наказание по приговору от 19 февраля 2009 года и назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 1 августа 2011 года приговор в отношении Дураченко С.В. изменен: его действия, связанные с покушением на сбыт наркотических средств 10, 18 и 26 августа 2009 года и с приготовлением к незаконному сбыту наркотических средств массой 1,03 грамма, квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А. о деле, доводах жалобы, мнение прокурора Филимоновой С.Р. об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Дураченко С.В. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 10, 18 и 26 августа 2009 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Дураченко С.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений, просит их отменить и смягчить назначенное ему наказание;

указывает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, сотрудники милиции продолжали оперативно-розыскные мероприятия в его отношении;

утверждает, что умысла на сбыт наркотических средств он не имел, ранее их не сбывал и являлся лишь посредником в приобретении Г. наркотических средств;

ссылается на суровость назначенного ему наказания, считая, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению ввиду неправильного применения уголовно-процессуального и уголовного законов.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Дураченко С.В. наркотических средств, сотрудниками милиции была использована помощь Г., действовавшей в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При этом оперативное мероприятие в отношении Дураченко С.В. 10 августа 2009 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников милиции информации о том, что он занимается сбытом наркотических средств в ... АО г. ... Об этом свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт о/у ОРЧ КМ по линии УР N ... УВД по ... области, заявление Г., а также постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 10 августа 2009 года в отношении человека по имени С.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Дураченко С.В. наркотического средства массой 0,38 грамм, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Дураченко С.В. с участием того же лица - Г.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 2 ст. 6" имеется в виду "п. 4 ст. 6"

Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 10 августа 2009 года сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Дураченко С.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 18 и 26 августа 2009 года посредством действий привлеченного лица Г. проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известного им лица, которые новых результатов не дали.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Дураченко С.В. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из дела, проверочные закупки после 10 августа 2009 года проводились вновь в отношении одного и того же лица по имени С. не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Помимо этого, как установлено материалами дела, свидетель Г. ранее была знакома с Дураченко С.В., так как, по ее словам, ранее приобретала у него героин.

Согласно показаниям свидетеля Г. у них имелась информация о том, что Дураченко С.В. продает наркотические средств из автомобиля ..., что и подтвердилось при проведении первоначальной проверочной закупки 10 августа 2009 года.

Кроме того, из материалов дела следует, что за действиями осужденного и покупателя Г. велось непосредственное наблюдение сотрудниками УФСНК, которые имели возможность пресечь действия Дураченко С.В. уже 10 августа 2009 года, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля Г. вновь подтолкнули Дураченко С.В. к незаконному обороту наркотиков.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по фактам проверочных закупок 18 и 26 августа 2009 года.

В этой связи приговор и постановление президиума в отношении Дураченко А.В. подлежат изменению:

из судебных решений следует исключить указание о его осуждении по фактам покушения на сбыт наркотических средств 18 и 26 августа 2009 года;

действия осужденного по факту сбыта им 10 августа 2009 года героина массой 0,38 грамм гражданке Г. необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Действия Дураченко А.В. по факту обнаруженного и изъятого из его автомашины героина массой 1,03 грамма подлежат юридической оценке по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, как это было сделано судом первой инстанции. Суд надзорной инстанции, квалифицировав эти действия Дураченко А.В., как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, ухудшил положение осужденного, что недопустимо.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному наказание подлежит смягчению в пределах, предусмотренных уголовным законом.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ, для изменения категорийности преступлений и принципа назначения наказания по совокупности преступлений по делу не имеется.

В связи с изменениями редакции ст. 69 УК РФ наказание по совокупности неоконченных преступлений подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для внесения иных изменений в судебные решения, в том числе в части, касающейся доводов осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, о том, что он являлся посредником в приобретении Г. наркотических средств и о суровости назначенного ему наказания, поскольку эти доводы опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами по делу.

Руководствуясь ст.ст. 407-409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Дураченко С.Е. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 27 ноября 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 1 августа 2011 года в отношении Дураченко С.В. изменить.

Исключить из судебных решений указание о его осуждении по фактам покушения на сбыт наркотических средств 18 и 26 августа 2009 года.

Квалифицировать совершенное им 10 августа 2009 года преступление по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года;

действия осужденного в части, изъятого из его автомашины наркотического средства массой 1,03 грамма квалифицировать по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 3 месяца.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 19 февраля 2009 года и назначить Дураченко С.В. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а доводы жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Воронов А.В.