Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 декабря 2012 г. N 50-Д12-127 Отменяя принятые в отношении осужденного за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере судебные акты с прекращением производства по делу, суд указал, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 декабря 2012 г. N 50-Д12-127

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля B.C.,

судей Талдыкиной Т.Т. и Бирюкова Н.И.,

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Черненко К.А. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 16 апреля 2009 года, по которому

Черненко К.А. ..., ранее судимый 19.03.2004 г. (с учетом изменений) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 28.07.2007 г. условно-досрочно на 4 месяца 6 дней,

осужден за совершение четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по фактам от 4 и 5 августа 2008 года и дважды 5 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Черненко К.А. 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 13 декабря 2010 года приговор в отношении Черненко К.А. изменен. По фактам совершения преступлений от 4 и 5 августа 2008 года его действия квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 6 лет лишения свободы; по фактам покушений на незаконный сбыт героина, совершенных 5 января 2009 года около 16 часов 30 минут и около 18 часов, действия осужденного также квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 6 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Черненко К.А. 6 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коваля B.C., мнение прокурора Кравца Ю.Н., об отмене судебных решений и прекращении уголовного дела, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Черненко К.А. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушения на незаконный сбыт героина в крупном размере в количестве 0,6; 0,84; 0,61 и 0,58 г., совершенные 4, 5 августа 2008 года и дважды 5 января 2009 года. Преступления им совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Черненко К.А., считая приговор и постановление президиума незаконными и необоснованными, просит их изменить; указывает, что работники правоохранительных органов спровоцировали его на неоднократный сбыт героина, что выводы суда о его виновности в совершении указанных преступлений основаны на недопустимых доказательствах, что доказательства того, что он ранее сбывал наркотические средства, а также наличие у него умысла на сбыт героина, в материалах дела отсутствуют. Просит исключить из обвинения факты совершения им преступлений от 5 августа 2008 года и дважды от 5 января 2009 года и смягчить назначенное ему наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия находит судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, Черненко К.А. 4, 5 августа 2008 года и дважды 5 января 2009 года по просьбе Р. выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", незаконно сбыл героин в количестве 0,6; 0,84; 0,61 и 0,58 г соответственно.

Действия осужденного квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за каждое преступление.

Президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в отношении Черненко К.А. квалифицировал его действия по двум преступлениям от 4 и 5 августа 2008 года, а также по двум преступлениям от 5 января 2009 года, как единые продолжаемые преступления.

Как следует из приговора, суд, признавая Черненко К.А. виновным в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в обоснование своих выводов сослался на показания самого осужденного Черненко К.А., на показания свидетеля Р. выступавшего при проведении проверочных закупок в роли покупателя наркотических средств у Черненко К.А., на показания свидетеля П. оперативных сотрудников УФСКН М. и Ю. понятых, принимавших участие в следственных действиях, на материалы проведения проверочных закупок наркотических средств и на заключения химических экспертиз.

Совокупность указанных доказательств, по мнению суда, позволила ему прийти к выводу о доказанности виновности Черненко К.А. в совершении покушений на незаконный сбыт наркотических средств.

Вместе с тем судом не было учтено, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины, то есть, умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Как видно из постановления о проведении проверочной закупки наркотических средств от 4 августа 2008 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что Черненко К.А. совместно с П. занимаются сбытом наркотического средства - героина. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки наркотических средств у Черненко К.А.

Вместе с тем, по смыслу закона результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Однако, как усматривается из показаний оперуполномоченных УФСКН М. и Ю., все проверочные закупки наркотических средств у Черненко К.А. были проведены ими по собственной инициативе.

Из показаний осужденного Черненко К.А. следует, что он, не отрицая фактов употребления героина, отрицал наличие у него умысла на его сбыт. Пояснял, что его знакомый Р. просил помочь приобрести для него героин, говорил, что у него "ломка", что он болеет и не знает, где взять наркотик, умолял помочь. Каждый раз в день обращения Р. передавал ему деньги, он передавал их П. брал у нее героин, возвращался к Р. и отдавал ему героин (т. 1 л.д. 135-136, т. 2 л.д. 108-109).

Из показаний свидетеля Р. следует, что ему предложили принять участие в проверочных закупках наркотических средств у Черненко К.А., которого он знает с 2000 года. Он созванивался с Черненко К.А., просил его помочь приобрести героин. Сразу Черненко К.А. ему героин не передавал, а уходил. Как он понял, Черненко К.А. должен был с кем-то встретиться и приобрести героин (т. 3, л.д. 72).

Свидетель П. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании поясняла, что они вместе с Черненко К.А. приобретали героин для совместного употребления у женщины цыганской национальности. Черненко К.А. не предлагал кому-либо приобрести наркотические средства, они только употребляли героин, но не сбывали его (т. 1, л.д. 145, т. 3, л.д. 75).

Таким образом, в материалах дела, в том числе в предоставленных материалах оперативно-розыскных мероприятий, отсутствуют сведения о том, что Черненко К.А. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.

Не свидетельствуют о наличии признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетеля Р. из которых следует, что он именно по просьбе сотрудников наркоконтроля согласился обратиться к Черненко К.А. за приобретением героина. Каких-либо сведений о том, что Черненко К.А. ранее сбывал ему героин, занимался сбытом или готовился к сбыту, имея при себе наркотические средства, в показаниях свидетеля Р. не содержится.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" наркотических средств у Черненко К.А. от 4 августа 2008 года, а также последующие проверочные закупки были проведены при отсутствии предусмотренных законом оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что у сотрудников УФСКН имелись основания подозревать Черненко К.А. в распространении наркотических средств.

Ничем не подтвержденный рапорт сотрудника УФСКН о наличии информации о том, что Черненко К.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств, сам по себе, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается распространением наркотических средств и совершил бы данные преступления без привлечения оперативными сотрудниками Р.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор и постановление президиума в отношении Черненко К.А. подлежат отмене, а дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Черненко К.А. удовлетворить.

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 16 апреля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 13 декабря 2010 года в отношении Черненко К.А. отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Освободить Черненко К.А. из-под стражи.

Признать за Черненко К.А. право на реабилитацию.

Председательствующий

Коваль B.C.

Судьи

Талдыкина Т.Т.

Бирюков Н.И.