Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2012 г. N 50-Д12-100 Поскольку вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после выявления факта сбыта осужденными наркотического средства сотрудники правоохранительных органов не пресекли эти преступные действия, а вновь посредством привлечённого лица продолжили проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении тех же лиц и по тем же основаниям, предоставив осужденным возможность заниматься преступной деятельностью, результаты этих последующих проверочных закупок не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2012 г. N 50-Д12-100

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Земскова Е.Ю., Эрдыниева Э.Б.,

при секретаре Колосковой Ф.В.

рассмотрела в судебном заседании от 6 декабря 2012 года надзорную жалобу осужденного Борисова О.М. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 20 июля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года.

По приговору Центрального районного суда г. Омска от 20 июля 2009 года,

Борисов О.М., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Борисову О.М. назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года приговор в отношении Борисова О.М. изменен. Действия Борисова О.М. квалифицированы, как одно преступление, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, по которой назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы. Исключено указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Воронова А.В., мнение прокурора Химченковой М.М., просившей исключить осуждение Борисова О.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 17 марта 2009 года, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а окончательное наказание назначить в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Борисов О.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление осужденным совершено 16, 17 марта 2009 года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Борисов О.М. просит о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия сотрудников УФСКН, которые дважды проводили в отношении него проверочные закупки, являются незаконными. В связи с этим просит об исключении указания об осуждении его по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в ходе проверочной закупки 17 марта 2009 года.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины Борисова О.М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героина массой 7,37 г, совершенном 16 марта 2009 года, и в приготовлении к незаконному сбыту героина массой 310,95 г подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Сам Борисов О.М. при допросе в качестве подозреваемого, проведенного 18 марта 2009 года после возбуждения в отношении него уголовного дела, в присутствии защитника признал свое участие в сбыте 7,37 г героина "Ф." 16 марта 2009 года, дав относительно данных обстоятельств показания, согласующиеся в деталях с показаниями покупателя наркотического средства и материалами оперативно-розыскной деятельности.

Во время этого же допроса, а также в ходе обыска по месту его жительства, проведенного 17 марта 2009 года в рамках возбужденного уголовного дела на основании судебного решения, Борисов О.М. не отрицал того, что обнаруженный у него дома в указанных им местах героин в количестве 310,95 г, размещенный в нескольких пакетиках в удобной для сбыта расфасовке, он хранил, в том числе, для продажи. При обыске были также обнаружены и изъяты полимерные пакетики, используемые для расфасовки наркотического средства. Согласно акту криминалистической экспертизы, героин, изъятый 16 марта 2009 года у покупателя после продажи Борисовым О.М., а также героин, обнаруженный по месту жительства последнего 17 марта 2009 года, может иметь общий источник происхождения и мог ранее принадлежать к единой массе.

Вместе с тем приговор Центрального районного суда г. Омска от 20 июля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года в отношении Борисова О.М. подлежат изменению в связи нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Борисовым О.М. наркотических средств сотрудниками УФСКН была использована помощь "Ф.", действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Оперативное мероприятие в отношении Борисова О.М. 16 марта 2009 года проводилось на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведений о том, что неустановленное лицо по имени О., проживающий по адресу: ... занимается сбытом наркотического средства героина в ... АО г. ...

Об этом свидетельствует рапорт старшего оперуполномоченного ОВД ... ОС УФСКН РФ по ... области П. заявление "Ф.", постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 16 марта 2009 года, другие материалы дела.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Борисовым О.М. "Ф." наркотического средства героина массой 7,37 г, сотрудниками УФСКН было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Борисова О.М. с участием того же лица "Ф.".

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 16 марта 2009 года сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта Борисовым О.М. наркотического средства, они не пресекли его действия по сбыту наркотических средств, а вновь 17 марта 2009 года посредством действий "Ф." провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица, спровоцировав его на дальнейшую продажу наркотического средства, искусственно создав тем самым доказательства виновности.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскного мероприятия в форме "проверочной закупки" в отношении Борисова О.М. не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 17 марта 2009 года проводилась вновь в отношении того же лица и только с целью документирования его преступной деятельности.

Судом в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторной проверочной закупки в отношении осужденного.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в порядке надзора действия осужденного, выразившиеся в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, объединил с эпизодами покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, квалифицировав все эти действия как одно преступление - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, чем, вопреки требованиям ст. 405 УПК РФ, допустил поворот к худшему, что недопустимо.

При таких данных из судебных решений подлежит исключению осуждение Борисова О.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 17 марта 2009 года, а его действия, выразившиеся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном 16 марта 2009 года, и в приготовлении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном 17 марта 2009 года, необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 16 марта 2009 года) и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 17 марта 2009 года), соответственно.

Поскольку данная совокупность преступлений состоит из покушения на особо тяжкое преступление и приготовления к совершению особо тяжкого преступления, то окончательное наказание осужденному, исходя из требований ст. 10 УК РФ, должно быть назначено по ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При этом Судебная коллегия считает возможным назначить окончательное наказание Борисову О.М. по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, что предусмотрено ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В то же время, учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Борисовым О.М., Судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении осужденного положений статей 64, 73 УК РФ.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 407-410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Борисова О.М. удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 20 июля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года в отношении Борисова О.М. изменить.

Исключить осуждение Борисова О.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 17 марта 2009 года.

Действия Борисова О.М. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 16 марта 2009 года), назначив 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, и на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 17 марта 2009 года), назначив 8 (восемь) лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить Борисову О.М. 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Земсков Е.Ю.

Эрдыниев Э.Б.