Решение Федеральной антимонопольной службы от 11 декабря 2012 г. N К-2403/12 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов" (доведено письмом Федеральной антимонопольной службы от 14 декабря 2012 г. N ГЗ/04019)

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

ведущего заседание Комиссии - заместителя начальника правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Семенова Р.В.,

членов комиссии:

ведущего консультанта правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Киселевой О.В.,

главного государственного инспектора отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа Куштакова М.М.,

главного государственного инспектора отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Почекутова К.В.,

главного государственного инспектора отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Федирко А.И.,

при участии представителей Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" Поповой С.В. (доверенность от 01.11.2012 N 122), Закаригаева Р.Н. (доверенность от 11.12.2012 N 133), ЗАО "Мостострой-9" Любимова С.Ю. (доверенность от 29.10.2012 N 163-д),

рассмотрев жалобу ЗАО "Мостострой-9" (далее - Заявитель) на действия Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкцию федеральных автомобильных дорог: строительство и реконструкцию автомобильной дороги М-55 "Байкал" - от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, строительство путепровода через железную дорогу на км 101+700 автомобильной дороги М-55 "Байкал" - от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Иркутская область (номер извещения 0302100003012000102) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика.

1. Конкурсная документация включает форму заявки на участие в Конкурсе, которая содержит наименование участника, подавшего заявку на участие в Конкурсе, что влечет за собой создание преимущественных условий указанному участнику размещения заказа.

2. Конкурсная документация не содержит порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе по критерию "Качество работ и (или) квалификация участника конкурса".

3. Конкурсная документация включает критерий оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе "Срок предоставления гарантии качества работ", не соответствующий Постановлению Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 "Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков" (далее - Постановление Правительства N 722) и нарушающий положения Закона о размещении заказов.

4. В Конкурсной документации не установлен объем предоставления гарантии качества по критерию "срок предоставления гарантии качества работ" в денежном выражении, что не соответствует Постановлению Правительства N 722 и нарушает положения Закона о размещении заказов.

5. В проекте контракта Конкурсной документации установлены основания расторжения контракта, противоречащие положениям Закона о размещения заказов.

6. Заказчиком не исполнено предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, выданное Комиссией ФАС России по делу от 02.11.2012 N К-2088/12 (далее - Предписание), в части внесения изменений в проект контракта Конкурсной документации.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией, протоколами, составленными при размещении заказа:

1) извещение о проведении Конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) - 15.11.2012;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 293 390 000 рублей;

3) на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников размещения заказа;

4) к участию в Конкурсе допущено 3 участника размещения заказа;

5) дата подведения итогов Конкурса - 11.12.2012.

1. Согласно пункту 1 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать: в соответствии с частями 2 - 4 статьи 25 Закона о размещении заказов требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, подписанного в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 1.2 Конкурсной документации заявка на участие в Конкурсе должна содержать, в том числе, предложение о качестве работ и иные предложения об условиях исполнения государственного контракта, включая конкурсное предложение, составленное по форме приложения 1 к Конкурсной документации.

При этом приложение 1 к Конкурсной документации содержит наименование участника Конкурса: ЗАО "Дорожник".

Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что произошла техническая ошибка, в результате которой приложение 1 содержит вышеуказанное наименование участника Конкурса.

При этом представитель Заявителя на заседание Комиссии не представил доказательств того, что наименование участника, содержащееся в приложение 1 к Конкурсной документации, влечет за собой создание преимущественных условий указанному участнику размещения заказа.

Таким образом, довод Заявителя о том, что содержание в форме заявки на участие в Конкурсе Конкурсной документации наименования участника, подавшего заявку на участие в Конкурсе, влечет за собой создание преимущественных условий указанному участнику размещения заказа, не нашел своего подтверждения.

2. Согласно пункту 15 части 4 статьи 22 и части 7 статьи 28 Закона о размещении заказов Конкурсная документация должна содержать порядок оценки заявок на участие в Конкурсе в соответствии с порядком оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722.

В соответствии с пунктом 18.3 Конкурсной документации одним из критериев оценки заявок на участие в Конкурсе, установленных Заказчиком, является "Качество работ и (или) Квалификация участника конкурса", оценка по которому осуществляется по ряду подкритериев: "Опыт работы участника", "Предложения участника по качеству работ", "Трудовые ресурсы и квалификация специалистов участника", показателями которых соответственно являются "Количество исполненных участником в качестве генерального подрядчика контрактов по строительству с ценой не ниже 500 000 000 (пятьсот миллионов) рублей за 2006 - 2012 гг.", "Количество специалистов предприятия: - руководителей структурных подразделений занимающихся строительством", "Степень детализации и проработки содержания описания качества выполняемых работ, соответствующее положениям проекта государственного контракта, требованиям технического задания, проектной документации, ведомости объемов и стоимости работ, перечню НТД".

Вместе с тем, из Конкурсной документации не представляется возможным сделать вывод о количестве присуждаемых баллов участнику размещения заказа в зависимости от количества представленных в составе заявки на участие в Конкурсе документов, подтверждающих качество работ и квалификацию участника размещения заказа.

Таким образом, Заказчиком не установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе по вышеуказанным подкритериям критерия "Качество работ и (или) квалификация участника конкурса", что нарушает пункт 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В соответствии с пунктом 61 Постановления Правительства N 722 при оценке заявок по критерию "срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг" использование подкритериев не допускается.

Согласно пункту 17.1 Конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в Конкурсе, в том числе, критерий "срок предоставления гарантии качества работ".

Заказчиком в пункте 3.1 Конкурсной документации установлены требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работы, услуги, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, в том числе: по земляному полотну - 8 лет; по основанию дорожной одежды - 6 лет; по верхнему слою покрытия - 4 года; по искусственным сооружениям - 8 лет; по барьерным ограждениям - 5 лет (на оцинкованное покрытие); по сигнальным столбикам - 3 года; по дорожным знакам - 7 лет, по стойкам под дорожные знаки - 5 лет (на оцинкованное покрытие), по горизонтальной разметке (краска) - 12 месяцев.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что при оценке критерия "срок предоставления гарантии качества работ" по каждому вышеуказанному элементу выполняемых работ производится расчет, и суммируется в общий балл по данному критерию, что не соответствует положениям Постановления Правительства N 722 и нарушает часть 7 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Указанное нарушение содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно пункту 63 Постановления Правительства N 722 в конкурсной документации может быть установлено, что рейтинг заявки рассчитывается при наличии в этой заявке предложения об обеспечении исполнения условий контракта по критерию "срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг" в соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства N 722. В этом случае для определения рейтинга заявки в дополнение к показателям, предусмотренным пунктом 62 Постановления Правительства N 722, в конкурсной документации устанавливается объем предоставления гарантии качества товара, работ, услуг в денежном выражении в валюте, используемой для формирования цены контракта, который в случае определения рейтинга заявки исходя из наличия обеспечения исполнения условий контракта по данному критерию не может превышать начальную (максимальную) цену контракта.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства N 722 для определения рейтинга заявки в случае применения критериев оценки заявок "объем предоставления гарантий качества товара, работ, услут" или "срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг" в конкурсной документации может быть установлено, что если заявка не содержит предложения об обеспечении исполнения условий контракта по указанным критериям, рейтинг заявки по соответствующему критерию равен 0. В случае если заявка содержит предложение об обеспечении исполнения части условий контракта по указанным критериям (обеспечена часть объема гарантии или обеспечена часть срока гарантии), рейтинг заявки по соответствующему критерию рассчитывается только исходя из обеспеченной части предложения участника конкурса.

Заказчиком в пункте 18.7 Конкурсной документации установлено следующее: "Если заявка не содержит предложения об обеспечении исполнения условий контракта по критерию "срок предоставления гарантии качества работ", рейтинг заявки по соответствующему критерию равен 0".

Участники Конкурса согласно пункту 1.2 Конкурсной документации представляют в заявке конкурсное предложение, в соответствии с приложением 1 к Конкурсной документации.

Пунктом 1.5 приложения 1 к Конкурсной документации предусмотрено, что участники Конкурса указывают, в том числе: "Предложение об обеспечении гарантийных сроков (в том числе способ обеспечения, размер обеспечения, сроки обеспечения)".

Пунктом 3 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов установлено, что Конкурсная документация должна содержать, в том числе, требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работы, услуги, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, об обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара.

При этом в конкурсной документации не установлен объем предоставления гарантии качества товара, работ, услуг в денежном выражении в валюте, используемой для формирования цены контракта, что нарушает пункт 3 части 4 статьи 22, часть 7 статьи 28 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В пункте 18.2 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее: "Заказчик имеет право расторгнуть контракт в судебном порядке по своей инициативе в случаях: при нарушении (два и более раза) Подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ более чем на 14 календарных дней; при нарушении Подрядчиком общего срока выполнения работ более чем на 14 календарных дней; при не обеспечении требуемого качества работ. При этом соответствующими документами являются: двусторонний акт Заказчика и Подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ; или 3 и более предписания Заказчика и/или представителей Заказчика и/или инженерной организации, данные в порядке предусмотренном настоящим контрактом; или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства; при отклонении предложения Заказчика о заключении дополнительного соглашения в соответствии с пунктом 17.2 настоящего Контракта; при непредставлении обеспечения в период действия Контракта в соответствии с пунктом 11.7 настоящего Контракта. При этом Заказчик оплачивает Подрядчику только работы, выполненные и принятые Заказчиком до расторжения настоящего Контракта, без возмещения убытков".

На заседании Комиссии установлено, что вышеуказанные в проекте контракта Конкурсной документации условия расторжения контракта соответствуют части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Таким образом, довод Заявителя о том, что в проекте контракта Конкурсной документации установлены основания расторжения контракта, противоречащие положениям Закона о размещения заказов, не нашел своего подтверждения.

6. В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе размещения заказа один из участников размещения заказа 30.10.2012 обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика, мотивированной, в том числе, тем, что в государственном контракте указан вид обеспечения исполнения контракта, как договор поручительства в нарушение Закона о размещении заказов (далее - жалоба Заявителя от 30.10.2012).

Комиссия, рассмотрев 02.11.2012 жалобу Заявителя от 30.10.2012, решила признать указанную жалобу частично обоснованной, признать в действиях Заказчика нарушение, в том числе части 2 статьи 24 Закона о размещении заказов.

На основании решения по делу от 02.11.2012 N К-2088/12, принятого по итогам рассмотрения жалобы Заявителя от 30.10.2012 Заказчику выдано Предписание, в соответствии с которым Заказчику предписано, в том числе, внести изменения в Конкурсную документацию. Срок исполнения указанного предписания - 16.11.2012.

На заседании Комиссии установлено, что Предписание Заказчиком в установленный срок не исполнено, а именно: Заказчиком в пункте 11.7 проекта контракта Конкурсной документации указана возможность предоставления договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, действия Заказчика, не исполнившего Предписание в установленный срок, нарушают пункт 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

7. В соответствии с частью 5 статьи 26 Закона о размещении заказов при вскрытии конвертов конкурсной комиссией объявляются условия исполнения государственного контракта, указанные в заявке участников размещения заказа, являющиеся критериями оценок заявок на участие в конкурсе, данные сведения заносятся в протокол вскрытия конвертов.

Согласно пункту 17.1 Конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в Конкурсе: "цена государственного контракта"; "сроки выполнения работ"; "качество работ"; "срок предоставления гарантии качества работ".

На заседании Комиссии установлено, что в нарушение части 5 статьи 26 Закона о размещении заказов протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе от 07.12.2012 N 0302100003012000102-1 (далее - Протокол) не содержит сведений об условиях исполнения контракта, в части показателей по качеству выполнения работ по критерию "Качество работ и Квалификация участника конкурса", указанных в заявках участников размещения заказа на участие в Конкурсе и подлежащих оценке в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены в Конкурсной документации.

Указанное нарушение содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

8. В соответствии с частью 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов заказчик, конкурсная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу конкурсную документацию, изменения в конкурсную документацию, заявки на участие в конкурсе, протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, и иные документы и сведения, составленные в ходе размещения заказа.

На заседание Комиссии представителями Заказчика не представлены вышеуказанные документы, что является нарушением части 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Данное нарушение содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.7.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частями 5, 9 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, Комиссия решила:

1. Признать жалобу ЗАО "Мостострой-9" обоснованной в части отсутствия в Конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе по критерию "Качество работ и (или) квалификация участника конкурса", неправомерного применения критерия оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе "Срок предоставления гарантии качества работ", неустановления в Конкурсной документации объема предоставления гарантии качества по критерию "срок предоставления гарантии качества работ" в денежном выражении, не исполнения Предписания.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 9 статьи 17, пунктов 3, 15 части 4 статьи 22, части 7 статьи 28, части 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов.

3. Признать в действиях конкурсной комиссии Заказчика нарушение части 5 статьи 26 Закона о размещении заказов.

4. Выдать Заказчику, конкурсной комиссии Заказчика предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

5. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 11.12.2012 N К-2403/12 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Ведущий заседание Комиссии:

Р.В. Семенов

Члены Комиссии:

О.В. Киселева

М.М. Куштаков

К.В. Почекутов

А.И. Федирко