Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 декабря 2012 г. N 50-Д12-97 Суд изменил приговор, исключив из него осуждение по отдельным эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, поскольку действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного, не вызывались необходимостью, так как последующие проверочные закупки проводились с целью документирования его действий, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 декабря 2012 г. N 50-Д12-97

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Бондаренко О.М.

судей - Семенова Н.В. и Земскова Е.Ю.

при секретаре - Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Субача А.В. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Омска от 13 января 2009 года, определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 26 февраля 2009 года и постановления президиума Омского областного суда от 1 ноября 2010 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Бондаренко О.М. об обстоятельствах дела и доводах надзорной жалобы, выслушав прокурора Шихову Н.В., полагавшую необходимым внесение изменений в обжалуемые судебные решения, Судебная коллегия установила:

по приговору Центрального районного суда г. Омска от 13 января 2009 года:

Субач А.В., 16 февраля 1983 года рождения, уроженец г. Омска, ранее судимый:

- 15 июня 2005 года по ст. 161 ч. 1 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

- 19 декабря 2005 года по ст. 158 ч. 1 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, к 1 году 8 месяцам лишения свободы; освобожденный из мест лишения свободы 20 ноября 2006 года условно-досрочно на 9месяцев 23 дня;

- 28 декабря 2007 года по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы; освобожденный из мест лишения свободы 25 июля 2008 года,

осужден к лишению свободы:

- по ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1 УК РФ (за совершение трех преступлений) к 4 годам 6 месяцам, за каждое преступление;

- по ст.ст. 30 ч. 1 и 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам 6 месяцам.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательное наказание Субачу А.В. по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено в виде лишения свободы сроком на 9 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 сентября 2008 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 26 февраля 2009 года приговор в отношении Субача А.В. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 1 ноября 2010 года приговор и кассационное определение в отношении осужденного Субача А.В. изменены:

действия осужденного по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15,16 и 18 сентября 2008 года квалифицированы одним составом преступления, т.е. ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательное наказание Субачу А.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1; 30 ч. 1 и 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, путем частичного сложения, назначено в виде 8 лет и 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

По приговору суда, с учетом внесенных в него изменений, осужденный Субач А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления были совершены 15, 16 и 18 сентября 2008 года в г. Омске при обстоятельствах, которые были установлены в ходе судебного разбирательства и приведены в приговоре.

В своей надзорной жалобе осужденный Субач А.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и ставит вопрос об их пересмотре.

По мнению осужденного со стороны оперативных работников имела место провокация, поскольку они, выявив 15 сентября 2008 года факт сбыта им наркотиков, не пресекли его действий, а продолжили в отношении него оперативно-розыскные мероприятия. Осужденный ставит вопрос о признании не допустимыми доказательства его причастности к сбыту наркотиков 16 и 18 сентября 2008 года.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 14 ноября 2012 года по жалобе осужденного Субача А.В. возбуждено надзорное производство, а его надзорная жалоба вместе с уголовным делом переданы па рассмотрение в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия считает необходимым внесение изменений в обжалуемые судебные решения.

Из материалов настоящего уголовного дела следует, что для получения доказательств незаконного сбыта Субачем А.В. наркотических средств сотрудниками УФСКН была использована помощь свидетеля К., который был привлечен ими при проведении оперативно-розыскных мероприятий. При этом из рапорта начальника отделения ОРЧ КМ УР ... УВД по ... области следует, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Субача А.В. явилась информация о том, что в ... поселке г. ... "Субач А. занимается сбытом наркотиков. Это обстоятельство подтверждается и постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки" от 15 сентября 2008 года в отношении "Субача А.".

После проведения указанной "проверочной закупки", в ходе которой была подтверждена и закреплена документально ранее полученная оперативная информация и выявлен факт незаконного сбыта Субачем А.В. покупателю К. героина массой 0,20 грамма, сотрудниками УФСКНа с привлечением К. в отношении Субач А.А.В. были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия 16 и 18 сентября 2008 года.

Положения п. 2 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" устанавливают, что "проверочная закупка" является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 2 ст. 6" имеется в виду "п. 4 ч. 1 ст. 6"

Согласно ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, розыск без вести пропавших;

- события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вместе с тем, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 15 сентября 2008 года сотрудники службы наркоконтроля выявили факт сбыта Субачем А.В. наркотического средства, они не пресекли его последующих незаконных действий, а вновь - 16 и 18 сентября 2008 года, используя привлечение одного и того же лица - "К.", спровоцировали Субача А.В. на совершение последующих преступлений.

При этом, как следует из содержания составленных постановлений, последующие действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Субача А.В. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью.

Эти оперативно-розыскные мероприятия проводились ими в отношении одного и того же лица, не преследовали цели выявления канала поступления наркотических средств осужденному, установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Каких-либо объективных доказательств, обуславливающих необходимость проведения у Субача А.В. "проверочных закупок" после 15 сентября 2008 года, в приговоре суда не приведено.

Исходя из требований справедливого суда и положений ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, в результате провокации правоохранительных органов. Полученные в ходе подобных действий правоохранительных органов результаты, не могут в дальнейшем признаваться как доказательства, добытые законным путем.

В соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого обстоятельства, указанного в ст. 73 УПК РФ.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что из состоявшихся в отношении Субача А.В. судебных решений подлежит исключению указание о его осуждении за "покушение на сбыт наркотических средств, совершенных им 16 и 18 сентября 2008 года", а его действия по сбыту 15 сентября 2008 года "К." героина в размере 0,20 грамма, под контролем правоохранительных органов, следует квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

В связи с принятием решения о внесении изменения в оспариваемые осужденным Субачем А.В. судебные решения, Судебная коллегия считает необходимым смягчение ранее назначенного ему наказания по ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1 УК РФ и по совокупности преступлений.

Оснований для пересмотра принятых судебных решений, по которым Субач А.В. осужден по ст.ст. 30 ч. 1 и 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, Судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Центрального районного суда г. Омска от 13 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 26 февраля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 1 ноября 2010 года в отношении Субача А.В. изменить:

исключить указание об осуждении Субача А.В. за покушение на сбыт наркотических средств 16 и 18 сентября 2008 года;

смягчить наказание, назначенное Субачу А.В. по ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1 УК РФ, с 4 лет 6 месяцев до 4 лет 3 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 1; 30 ч. 1 и 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, окончательное наказание Субачу А.В., путем частичного сложения наказаний, назначить в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий -

Бондаренко О.М.

Судьи -

Семенов Н.В.

Земсков Е.Ю.