Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 декабря 2012 г. N 48-О12-110 Суд изменил приговор, снизив осужденным назначенное наказание, поскольку результаты оперативно-розыскных мероприятий - "прослушивания телефонных переговоров" признаны недопустимыми доказательствами, так как на их проведение фактически не было получено судебное решение

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 декабря 2012 г. N 48-О12-110

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Ситникова Ю.В. и Журавлёва В.А.

при секретаре Колосковой Ф.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённых Гормонова А.В., Боголова Р.Х., Журавского А.А., адвокатов Климовой Т.Н., Сбродовой Е.Л. и Нагуманова Р.А. на приговор Челябинского областного суда от 24 июля 2012 года, которым

Боголов Р.X., ..., не судимый,

осуждён за каждое из трёх преступлений, предусмотренных п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 г. N 215-ФЗ), к 9 годам лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, а также без штрафа; по ч. 1 ст. 119 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 года N 81-ФЗ) к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Журавский А.А., ..., не судимый,

осуждён по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, а также без штрафа; по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к 4 годам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Гормонов А.В., ..., не судимый,

осуждён по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ, Гормонов А.В., Боголов Р.X., Журавский А.А. оправданы в связи с непричастностью к его совершению. Поэтому признано их право на реабилитацию.

Заслушав доклад судьи Ситникова Ю.В., выступление осуждённого Боголова Р.Х. и адвоката Сачковской Е.А., осуждённого Журавского А.А. и адвоката Анпилоговой Р.Н., которые поддержали доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Филимоновой С.Р. по кассационным жалобам, Судебная коллегия установила:

приговором суда признаны виновными и осуждены:

Боголов Р.Х. - за незаконный сбыт наркотического средства Гормонову А.В. 12.01.2010 г., Ч. 21.03.2010 г., а также X. 05.08.2010 г., совершённый организованной группой, в особо крупном размере, кроме того за угрозу убийством X. 21.10.2010 г.;

Журавский А.В. - за незаконный сбыт наркотического средства Т. 01.09.2010 г., совершённый организованной группой, в особо крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, изъятого 17.12.2010 г.;

Гормонов А.В. - за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере 12.01.2010 г. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах:

осуждённый Гормонов А.В. просит изменить приговор в части назначенного наказания, применить положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении, ссылается на несправедливость приговора, так как судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, а отягчающие отсутствовали;

осуждённый Журавский А.А. утверждает, что выводы суда о его виновности в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, суд не учёл обстоятельства, которые могли повлиять на выводы о виновности, и неправильно применил уголовный закон; суд не дал оценки показаниям Платыгина В.В. в судебном заседании; показаниями свидетелей В., Ю. и Г. не подтверждена его причастность к сбыту наркотических средств; в нарушение ст. 146 УПК РФ по факту незаконного сбыта наркотического вещества не было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, поэтому все собранные по делу доказательства являются недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ; по мнению осуждённого, в приговоре перечислены доказательства, однако не указаны какие из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, они подтверждают, кроме того, в нарушение ст. 307 УПК РФ, признанное доказанным деяние не содержит сведений о месте, времени и способе его совершения; положенные в основу приговора телефонные переговоры от 27 августа и раннего утра 28 августа 2010 г. были получены без судебного решения; при назначении наказания суд не учёл его семейное положение, наличие несовершеннолетнего ребёнка и признание вины по ч. 2 ст. 228 УК РФ; Журавский А.А. просит отменить приговор в части осуждения по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в связи с невиновностью и смягчить наказание, назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учётом положений ст.ст. 61, 64 УК РФ;

адвокат Сбродова E.Л. просит отменить приговор суда в отношении Журавского А.А. и дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивирует это тем, что выводы суда о виновности осуждённого не соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, неправильно применён уголовный закон, допущено нарушение уголовно-процессуального закона, а назначенное наказание является несправедливым; адвокатом оспаривается вывод суда о виновности Журавского А.А. в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на том основании, что допрошенный по делу Платыгин В.В. является заинтересованным в исходе дела лицом, свидетели Т., Ю. и Г. не подтвердили его причастность к сбыту наркотических средств;

адвокат Нагуманов Р.А. просит отменить приговор в части осуждения Журавского А.А. по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и прекратить его уголовное преследование, в обоснование этого утверждает, что достоверных доказательств виновности Журавского не установлено, а показания заинтересованного в исходе дела лица - Платыгина к таковым не могут относиться, в материалах дела отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Журавского, его телефонные переговоры от 27 августа, ночи и раннего утра 28 августа 2010 г. проведены без судебного решения, поэтому являются недопустимыми доказательствами;

осуждённый Боголов Р.Х. просит отменить приговор суда и прекратить производство по делу в связи с непричастностью к преступлениям, утверждает, что судом не дана оценка противоречивым показаниям Платыгина В.В., по мнению осуждённого, в приговоре перечислены доказательства, однако не указаны какие из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, они подтверждают, кроме того, в нарушение ст. 307 УПК РФ, признанное доказанным деяние не содержит сведений о месте, времени и способе его совершения; судом не указано какими доказательствами подтверждена его вина; по факту угрозы убийством не был допрошен потерпевший X. выводы суда о реальности угрозы убийством основаны на предположениях; в нарушение ст. 33 УК РФ судом не определена степень соучастия Боголова в сбыте наркотических средств; суд необоснованно квалифицировал приготовление к сбыту наркотического вещества 21.10.2010 г. как оконченное преступление; а совершение охранных функций, представление информации должно квалифицироваться как пособничество в преступлении по ст. 33 УК РФ; суд не в полной мере учёл смягчающие наказание обстоятельства - совершение преступлений впервые, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, состояние здоровья и преклонный возраст, частичное признание вины, положительные характеристики, а также условия жизни семьи;

адвокат Климова Т.Н. также просит отменить приговор в отношении Боголова и прекратить производство по делу, мотивируя тем, что его вина не доказана.

Государственным обвинителем принесены возражения на доводы кассационных жалоб.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению на основании п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 381, п. 1 ст. 382 УК РФ ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам, когда они проведены в установленном законом порядке по решению суда.

В основу выводы о виновности Боголова и Журавского положены полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий переговоры Ч. и В. в 18 часов 13 минут, 18 часов 53 минуты, 19 часов 40 минут 20 марта 2010 года, в 1 час 55 минут, 2 часа 18 минут, 2 часа 20 минут, 2 часа 26 минут, 2 часа 32 минуты, 2 часа 33 минуты, 2 часа 36 минут 21 марта 2010 г., а также переговоры А. и Журавского в 22 часа 25 минут 27 августа 2010 г., Платыгина и Журавского в 8 часов 41 минута 28 августа 2010 г., как проведённые на основании постановления судей от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. соответственно.

Данные результаты оперативно-розыскных мероприятий - прослушивания телефонных переговоров, получены оперативными службами как не терпящие отлагательства при наличии информации о совершении особо тяжкого преступления. При этом Челябинский областной суд был уведомлен о начале проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако в соответствии с положениями ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 12.05.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в этом случае также необходимо судебное решение о законности и обоснованности их проведения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "12.08.1995 г."

Судом не дана оценка тому обстоятельству, что в постановлениях судей соответственно от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. разрешено проводить прослушивание телефонных переговоров указанных лиц лишь с момента вынесения постановлений. То есть фактически не получено судебное решение на прослушивание телефонных переговоров в указанное выше время. Поэтому данные доказательства являются недопустимыми.

Кроме того, признав Боголова виновным в совершении преступления небольшой тяжести, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ, суд назначил ему наказание в виде 1 года лишения свободы в нарушение ч. 1 ст. 56 УК РФ.

Данное наказание не являлось единственным видом, предусмотренным санкцией ч. 1 ст. 119 УК РФ. Отягчающие наказание обстоятельства в отношении Боголова отсутствовали. Преступление им совершено впервые, так как он ранее не был судим.

В силу же ч. 1 ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы не может быть назначено осуждённому, совершившему впервые преступление небольшой тяжести. Исключение составляют: наличие отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ; лишение свободы как единственный вид наказания по соответствующей санкции статьи Особенной части УК РФ; осуждение за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231, ст. 233 УК РФ. Однако данные обстоятельства, которые обязывали бы суд назначить Боголову наказание в виде лишения свободы, не установлены. Поэтому назначенное Боголову наказание по ч. 1 ст. 119 УК РФ подлежит снижению до 1 года ограничения свободы.

Боголова необходимо освободить от назначенного наказания на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовной ответственности.

По смыслу данного закона, если срок давности уголовной ответственности истёк после назначения судебного заседания, но до вступления приговора в законную силу, суд кассационной инстанции освобождает осуждённого от наказания, назначенного по статье Особенной части УК РФ.

Двухлетний срок давности привлечения Боголова к уголовной ответственности истёк 21.10.2012 г., то есть после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу.

В остальном приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, а доводы кассационных жалоб - несостоятельными.

Выводы суда о виновности осуждённых в совершении преступлений основаны на доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании и надлежаще изложены в приговоре суда.

Как правильно установлено судом, сбыт наркотических средств осуществлялся Платыгиным В.В., Боголовым Р.Х., Журавским А.А. и другими неустановленными лицами в составе организованной группы. При этом Журавский получал наркотические средства, перевозил и передавал Платыгину для организации незаконного хранения и последующего незаконного сбыта. Боголов совместно с Платыгиным незаконно хранили наркотическое средство. Также Боголов наблюдал за окружающей обстановкой и предупреждал о возможной опасности, когда Платыгин сбывал наркотические средства.

Доводы о непричастности осуждённых Боголова и Журавского к преступлениям являются необоснованными.

Как следует из показаний Платыгина, он вступил в преступную организацию, которой руководил А. по кличке ..., проживающий в Республике ... Последний организовывал поставку наркотиков в Россию, ему и другим участникам давал указания о хранении, перевозке, сбыте наркотиков, распределял полученные от сбыта деньги. Боголов один раз перевозил гашиш на автомашине ... и 20 марта сообщил по телефону о месте нахождения автомашины, возил деньги А., сопровождал его (Платыгина) на автомашине во время сбыта наркотических средств Ч. 21.03.2010 г. и Хайбулину 05.08.2010 г., предупреждал о передвижении транспортных средств, в октябре 2010 г. помогал спасать марихуану от пожара в лесу. Полученные от Ч. за гашиш денежные средства в размере ... рублей он передал Боголову для отправки в ... В августе 2010 г. по телефону А. сообщил, чтобы он получил наркотическое средство от Журавского. Через 1-2 дня после этого разговора, он встретился с Журавским на автодороге за с. ... В лесном массиве Журавский передал ему мешок с гашишем. Впоследствии данный мешок был передан покупателям. 22 октября 2010 г. при попытке забрать марихуану из места хранения он и Боголов были задержаны.

Приговором Челябинского областного суда от 26 октября 2011 г. Платыгин осуждён за преступления, предусмотренные п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Показания Платыгина в ходе предварительного расследования, а также его показания в судебном заседании в части действий Журавского получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Изменениям показаний Платыгиным в ходе судебного следствия относительно действий Боголова суд обоснованно дал критическую оценку. Вместе с тем показания Платыгина по факту передачи Журавским гашиша последовательны. В протоколах его допроса от 15.09.2011 г. (т. 29 л.д. 110), от 28.09.2011 г. (т. 29 л.д. 193) также излагались обстоятельства преступления, совершённого Журавским. Кроме того, показания Платыгина, признанные достоверными, подтверждены совокупностью других доказательств, поэтому обоснованно учтены судом в качестве доказательств виновности.

Из показаний свидетеля Ш. следует, что Гормонов А.В. в январе 2010 г. приобретал для него наркотическое средство гашиш. Впоследствии он (Ш.) был задержан сотрудниками милиции, наркотическое средство изъято.

В соответствии с показаниями свидетелей М., С. и М. 21 марта 2010 г. Ч. встречался с какими-то людьми. После этого сотрудниками ГИБДД была остановлена автомашина ..., в которой передвигался М. и Ч. В месте остановки автомашины обнаружен мешок с наркотическим средством.

По показаниям свидетеля М. 21 июля 2010 г. по просьбе Ч. он забрал на 4 км. автодороги на с. ... мешок с марихуаной, которую впоследствии изъяли сотрудники УФСКН.

Из показаний свидетелей Н. и X. следует, что 5 августа 2010 г. Платыгин сбыл последнему 2 мешка марихуаны. Впоследствии наркотическое средство было изъято.

В соответствии с показаниями свидетеля Т. 1 сентября 2010 г. в с. ... двое мужчин передали ему мешок с наркотическим средством. По пути в г. ... наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции.

Кроме того, вина осуждённых Журавского, Боголова и Гормонова в преступлениях, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, подтверждается показаниями свидетелей В., Г., Ю., З. об устойчивости преступной группы лиц, куда входили Журавский, Боголов, об обстоятельствах незаконного сбыта наркотических средств, о роли каждого из осуждённых в совершении преступлений. Показания свидетелей объективно подтверждаются сведениями о телефонных соединениях осуждённых, а также данными телефонных переговоров.

Так телефонные переговоры Платыгина и Боголова, подтверждают осведомлённость последнего в сбыте наркотических средств организованной группой, о его роли в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере Гормонову А.В., Ч., X.

При этом осуждённые с целью конспирации использовали условные термины, которые обозначали наркотические средства и совершаемые с ними действия.

Платыгин опознал Журавского как человека, который в конце августа 2010 г. передал ему мешок с наркотическим средством - гашиш.

Переговорами Журавского в дневное время 28.08.2010 г. подтверждается такая встреча, где соблюдались повышенные меры предосторожности с тем, чтобы не встретиться с полицейскими.

Установлены также неоднократные телефонные соединения Журавского с членами организованной группы - неустановленного лица по имени А. и Платыгина.

Судом дана правильная правовая оценка действиям осуждённых.

Поскольку преступления Боголовым совершались организованной группой, действия Боголова, связанные с обеспечением хранения наркотических средств, а также с наблюдением за окружающей обстановкой при их сбыте правильно квалифицированы как соисполнительство в преступлениях, предусмотренных п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, исходя из положений ч. 5 ст. 35 УПК РФ. При этом сбыт наркотических средств осуждёнными осуществлялся без какого-либо влияния сотрудников правоохранительных органов.

Исходя из положений пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", несмотря на то, что умысел членов организованной группы, в том числе Боголова был направлен на сбыт всей партии марихуаны, а сбытое из этой партии наркотическое средство X. составляло особо крупный размер, его действия правильно квалифицированы как оконченный состав преступления, предусмотренный п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. При этом дополнительная квалификация действий в отношении изъятого наркотического средства как приготовление к сбыту, ухудшало бы положение осуждённого и являлась излишней.

Вывод суда о виновности Боголова в угрозе убийством X. 21.10.2010 г. также основан на исследованных в судебном заседании доказательствах: показаниях свидетелей В., Ю. данных телефонных переговоров Платыгина, а также письменных доказательствах. Произведённый Боголовым выстрел из ружья в непосредственной близости от ног потерпевшего X. являлся реальной угрозой убийством, поэтому правильно такие действия квалифицированы по ч. 1 ст. 119 УК РФ. Как видно из протокола судебного заседания судом принимались исчерпывающие меры к обеспечению явки потерпевшего X. в суд. Однако они положительных результатов не дали. Несмотря на это исследованные доказательства были достаточны для вывода суда о виновности Боголова в совершении преступления.

Вопреки доводам кассационных жалоб, обвинительный приговор в рассматриваемой части основан лишь на допустимых доказательствах, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов дела, предварительное расследование по делу проводилось после возбуждения уголовного дела в отношении конкретных либо неустановленных лиц.

Так, постановлением от 17.12.2010 г. в отношении Журавского и неустановленных лиц возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л.д. 33).

В ходе расследования уголовного дела в отношении Т. установлена причастность к незаконному обороту наркотических средств неустановленных лиц (т. 1 л.д. 44). В связи с этим постановлением старшего следователя П. из уголовного дела N ... выделено и возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с присвоением номера 5600319 (т. 1 л.д. 43). Постановлением заместителя начальника следственной службы УФСКН России по Челябинской области от 29.03.2011 г. данное уголовное дело было соединено с другими делами в отношении Платыгина и Журавского (т. 1 л.д. 45-47). Дальнейшее расследование уголовного дела в отношении Журавского производилось в рамках данного уголовного дела. Довод о том, что уголовное дело не возбуждалось и сбор доказательств в отношении Журавского осуществлялся незаконно, является надуманным.

Вопреки доводам жалоб, судом полно и объективно исследованы обстоятельства дела и на основании всей совокупности доказательств сделан вывод о виновности осуждённых в совершении преступлений.

Приговор суда соответствует положениям ст. 307 УПК РФ и содержит, в том числе, надлежащее описание преступных деяний, изложение доказательств по каждому деянию, а также их анализ. Место преступления, которое совершено Журавским, установлено, в том числе по географическим координатам.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые являлись бы основанием отмены приговора, по делу не допущено.

Каждому из осуждённых назначено справедливое наказание с учётом всех установленных по делу обстоятельств, в том числе роли каждого в преступлениях. Оснований для его смягчения не имеется. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд не нашёл оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Челябинского областного суда от 24 июля 2012 года в отношении Журавского А.А. и Боголова Р.X. изменить.

Исключить переговоры Ч. и В. в 18 часов 13 минут, 18 часов 53 минуты, 19 часов 40 минут 20 марта 2010 года, в 1 час 55 минут, 2 часа 18 минут, 2 часа 20 минут, 2 часа 26 минут, 2 часа 32 минуты, 2 часа 33 минуты, 2 часа 36 минут 21 марта 2010 г., а также переговоры А. и Журавского в 22 часа 25 минут 27 августа 2010 г., Платыгина и Журавского в 8 часов 41 минута 28 августа 2010 г., как недопустимые доказательства.

Снизить наказание, назначенное Боголову Р.Х., по ч. 1 ст. 119 УК РФ, до 1 года ограничения свободы в виде запрета на изменение места жительства и пребывания, а также на выезд за пределы территории ... района ... области без согласия уголовно-исполнительной инспекции по ... району ... области. На основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ освободить Боголова Р.X. от данного наказания в связи с истечением срока давности уголовной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности трёх преступлений, предусмотренных п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить Боголову Р.X. 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Журавского А.А. и Боголова Р.Х., а также в отношении Гормонова А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий -

Воронов А.В.

Судьи -

Ситников Ю.В.

Журавлёв В.А.