Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 декабря 2012 г. N 41-Д12-48 Суд отменил приговор и направил дело на новое рассмотрение, поскольку рассмотрение уголовного дела состоялось без участия адвоката, тем самым было нарушено право осужденного на защиту

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 декабря 2012 г. N 41-Д12-48

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Климова А.Н.,

судей Микрюкова В.В. и Матросова В.М.,

при секретаре Кочкине Я.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорным жалобам защитников Целовальник Г.И. и Захарова В.И. на постановление президиума Ростовского областного суда от 7 июня 2011 года.

Заслушав доклад судьи Климова А.Н., объяснения защитника Целовальник Г.И. и адвоката Шаповаловой Н.Ю. по доводам жалоб, мнение прокурора Щукиной Л.В., полагавшей надзорную жалобу удовлетворить частично, судебная коллегия установила:

по приговору Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 ноября 2008 года

Целовальник С.В. ... судимый 21 мая 2001 года по п.п. "а, в" ч. 2 ст. 162 УК РФ на 7 лет 6 месяцев лишения свободы, освобожден 19 апреля 2006 года условно-досрочно на 2 года 5 месяцев,

осужден по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 2 п. "б", ст.ст. 30 ч. 1 и 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, на основании ст. 69 ч. 3, ст. 70 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

Постановлением президиума Ростовского областного суда от 7 июня 2012 года отменено кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 февраля 2009 года, уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение, Целовальнику избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, т.е. до 7 августа 2012 года включительно.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 июля 2012 года приговор оставлен без изменения.

Целовальник признан виновным в незаконном обороте, в покушении на незаконный оборот и приготовлении к незаконному обороту наркотических средств, совершенных при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В надзорных жалобах:

защитники Целовальник Г.И. и Захаров В.И. просят отменить постановление президиума, мотивируя тем, что дело было рассмотрено незаконным составом суда надзорной инстанции, а также нарушено право осужденного на защиту;

защитник Целовальник Г. просит отменить вынесенные в отношении подзащитного судебные решения и указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре о виновности Целовальника С.В., содержат существенные противоречия; кроме показаний заинтересованного в исходе дела свидетеля Г. других доказательства вины осужденного не имеется; в деле отсутствуют постановления о проведении "проверочных закупок" 7 и 22 января 2008 года, что свидетельствует о нарушении требований закона, поэтому доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми; нет достоверных данных о том, что амфетамин свидетель Г. приобрел именно у Целовальника С.В.; утверждает, что имела место провокация преступления со стороны сотрудников УФСКН РФ по РО; суд не привел достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств приготовления к сбыту наркотического средства 30 января 2008 года; показания свидетелей противоречивы, которые не устранены; понятые заинтересованы в исходе дела, так как постоянно привлекаются оперативными сотрудниками по аналогичным делам; в нарушение требований закона Целовальник С. В. был задержан в административном порядке; суд не исследовал факты, представленные в протоколе об административном задержании от 30 января 2008 года, в котором не указаны лица, проводившего досмотр при обнаружении пакета с порошкообразным веществом; суд не дал оценку показаниям свидетеля П. противоречащие показаниям свидетеля М. в части, касающейся процедуре личного досмотра Целовальника С.В.; суд в качестве доказательства привёл в приговоре протокол осмотра фонограммы от 14.04.2008 года, согласно которому осмотрен компакт-диск с записью разговора между Г. и Целовальником С.В., сам же диск в судебном заседании прослушан не был; в удовлетворении обоснованных ходатайств, заявленных стороной защиты, о признании ряда доказательств недопустимыми, судом неправомерно отказал; заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами, так как при их производстве и назначении были нарушены требования УПК РФ; суд кассационной инстанции не дал правовой оценки доводам кассационной жалобы о фактах фальсификации уголовного дела, о незаконном задержании Целовальника С.В.; приговор основан на предположениях; наказание по ст. 70 УК РФ назначено с нарушением закона;

в дополнительных надзорных жалобах защитники Целовальник Г.И. и Захаров В.И. указывают, что сотрудники ОС УФСКН М. и С. задерживали осужденного без достаточных оснований, с превышением представленных полномочий, так как отсутствовала обоснованность состава административного правонарушения; заключение эксперта N 161 от 29.02.2008 года является недопустимым доказательством, поскольку наркотическое вещество было изъято в рамках административного производства; судом при вынесении приговора были нарушены правила оценки доказательств; заключения химических экспертиз N 161 и N 179 не свидетельствуют о виновности осужденного, как и протокол осмотра предметов, и постановление о признании и приобщении вещественных доказательств; протокол опознания лица выполнен с нарушением ч. 3 ст. 164 УПК РФ; в судебном заседании не была исследована справка N 172 от 08.02.2008 года, из которой видно, что на поверхности "пакета", изъятого у Целовальника С.В., следов рук, пригодных для идентификации, не обнаружено; в нарушение требований закона по делу не была назначена и проведена фоноскопическая экспертиза; согласно заключению N 632 от 04.05.2011 года подписи в протоколе об административном правонарушении выполнены не инспектором ОУР М.; просят принять по делу правильное решение.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы жалоб, судебная коллегия считает необходимым состоявшиеся судебные решения судов кассационной и надзорной инстанции отменить по следующим основаниям.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 17 июня 2008 года N 733-О-П, рассматриваемые в нормативном единстве со статьями 61 и 407 УПК Российской Федерации положения статьи 63 УПК Российской Федерации не предполагают возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались соответствующие решения по вопросам, подлежащим рассмотрению в данной инстанции.

Из дела видно, что в составе суда надзорной инстанции 7 июня 2012 года, которая отменила кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 февраля 2009 года в отношении Целовальник, принимала участие заместитель председателя Ростовского областного суда судья З. ранее высказавшая свою позицию по рассматриваемым вопросам в ответе и.о. председателя Ростовского областного суда от 8 октября 2010 года, что подтверждается приложениями к надзорной жалобе защитников.

Кроме того, в этом же заседание президиума принял участие и заместитель председателя Ростовского областного суда судья З., который высказал свою позицию в постановлении об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 14 февраля 2012 года (т. 3 л.д. 294-297).

При таких данных постановление президиума Ростовского областного суда от 7 июня 2012 года в отношении Целовальник С.В. является незаконным и подлежит отмене.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ.

Из материалов данного дела усматривается, что на предварительном следствии и в суде первой инстанции интересы Целовальника С.В. по соглашению защищал адвокат Терезников А.А., который обжаловал приговор в кассационном порядке. Адвокату Терезникову А.А. было направлено уведомление о дате, времени и месте рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, однако в судебное заседание он не явился (т. 3 л.д. 137). Вопрос об обеспечении осужденного другим защитником не обсуждался, и суд второй инстанции рассмотрел уголовное дело в отношении Целовальника С.В. с участием прокурора, но в отсутствие адвоката. Сведений о том, что осужденный отказался от услуг защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, в материалах дела не имеется.

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу, что в суде кассационной инстанции было нарушено право осужденного Целовальника С.В. на защиту, и по этому основанию определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 февраля 2009 года подлежит отмене, а дело - направлению на новое кассационное рассмотрение.

Поскольку судебная коллегия признала незаконным и подлежащим постановление президиума Ростовского областного суда от 7 июня 2012 года, то соответственно подлежит отмене и вынесенное на его основании кассационное определение в отношении Целовальника С.В. от 17 июля 2012 года.

Что касается иных доводов, перечисленных в надзорных жалобах и дополнениях к ним, поданных в интересах осужденного Целовальника С.В., то их надлежит тщательно проверить при новом кассационном рассмотрении настоящего дела.

Учитывая, что Целовальник С.В. осужден за тяжкие преступления к лишению свободы, а также данные о его личности, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 11 февраля 2013 года включительно.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 февраля 2009 года, постановление президиума Ростовского областного суда от 7 июня 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 июля 2012 года в отношении Целовальника С.В. отменить, и дело направить на новое кассационное рассмотрение в ином составе судей.

Избрать Целовальнику С.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 11 февраля 2013 года включительно.

Председательствующий

Климов А.Н.

Судьи

Микрюков В.В.

Матросов В.М.