Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. N 38-Д12-48 Суд изменил приговор, отменив его в части осуждения лица за покушение на сбыт психотропных веществ и уголовное дело прекратив за отсутствием состава данных преступлений, а также исключив из приговора указание о назначении осужденному наказания по совокупности преступлений

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. N 38-Д12-48

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Безуглого Н.П., судей Пелевина Н.П., Истоминой Г.Н.,

при секретаре Вершило А.Н.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу адвоката Гудкова И.А. на приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 19 января 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 марта 2012 года.

Приговором Пролетарского районного суда г. Тулы от 19 января 2012 года

Яшкин А.С. ... ранее несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 26 июля 2011 г.) сроком на 6 лет;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 26 августа 2011 г.) сроком на 5 лет;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 21 сентября 2011 г.) сроком на 5 лет 2 месяца;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено к отбытию лишение свободы сроком на 7 лет в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 марта 2012 года приговор в отношении Яшкина А.С. изменен, заменено указание в резолютивной части приговора с ч. 3 ст. 69 УК РФ на ч. 2 ст. 69 УК РФ при сложении наказаний по совокупности преступлений. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Яшкин А.С. осужден за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере и за два покушения на незаконный сбыт психотропного вещества.

Преступления совершены в период с июля по сентябрь 2011 года в г. Тула при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Безуглого Н.П., выступление адвоката Гудкова И.А. просившего об изменении приговора по доводам жалобы, мнение прокурора Морозовой Л.М. полагавшей приговор в отношении Яшкина А.С. изменить, Судебная коллегия установила:

В надзорной жалобе адвокат Гудков И.А. не соглашаясь с состоявшимися в отношении Яшкина А.С. судебными решениями, считает их незаконным, необоснованными и подлежащими отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, неверной квалификацией его действий и нарушением уголовно-процессуального закона. Считает, что действия Яшкина А.С. по эпизоду преступления от 26 июля 2011 года следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а по остальным эпизодам преступлений уголовное преследование прекратить в связи с отсутствием в действиях Яшкина А.С. состава преступления. В обоснование своих доводов указывает, что Яшкин действовал исключительно в интересах лица под псевдонимом "В.", денежных средств полученных от заказчика себе не оставлял, передавая их лицу, у которого приобретал наркотики в долг, что по мнению автора жалобы свидетельствует о том, что Яшкин А.С. совершал посреднические действия между продавцом и покупателем психотропных веществ. По мнению адвоката, уже после проведения первой проверочной закупки 26 июля 2011 года, имевшаяся у правоохранительных органов оперативная информация в отношении Яшкина А.С. получила подтверждение, таким образом, оперативными сотрудниками была выполнена задача, предусмотренная ч. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" - выявлено и раскрыто преступление, установлено лицо, его совершившее. Однако оперативными сотрудниками преступная деятельность Яшкина А.С. не была пресечена, а в нарушение требований закона в отношении него было проведено еще два оперативно-розыскных мероприятия. Считает, что доказательства, полученные в результате проведенным ОРМ 26 августа и 21 сентября 2011 года, являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением закона а, следовательно, не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Просит приговор в части осуждения Яшкина А.С. за преступления от 26 августа и 21 сентября 2011 года отменить, а производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Действия Яшкина А.С. за преступление от 26 июля 2011 года переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и снизить срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Яшкина А.С. в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере 26 июля 2011 года гражданину под псевдонимом "В." основан как на частичных показаниях самого осужденного, так и показаниях свидетелей, а также доказательствах полученных в результате ОРМ и содержащихся в протоколах осмотров, заключении экспертов и на других, подробно изложенных в приговоре доказательствах.

Утверждения, высказанные в жалобе адвоката Гудкова И.А. о том, что Яшкин А.С. при незаконных операциях с психотропными веществами выступал посредником в их приобретении, а не сбыте, не основаны на материалах дела, а в частности показаниях свидетелей Г. и С. о том, что они располагали оперативной информацией о незаконном сбыте Яшкиным А.С. психотропных веществ и для изобличения проводили в отношении него ОРМ, результаты которых подтвердили его причастность к сбыту психотропных веществ.

Из показаний гражданина под псевдонимом "В.", также следует, что он ранее по телефону общался с Яшкиным А.С. и от общих знакомых знал, что у него можно приобрести психотропное вещество. В последующем, в рамках проведенного ОРМ 26 июля 2011 года он приобретал у последнего амфетамин по цене ... рублей за 1 грамм.

Суд, исследовав все собранные по делу доказательства в их совокупности и дав им надлежащую оценку, обоснованно пришел к выводу о том, что Яшкин А.С. занимался сбытом психотропных веществ, а не оказывал пособничество в их приобретении.

Действия Яшкина А.С. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 26 июля 2011 года судом квалифицированы правильно.

Наказание за данное преступление назначено Яшкину А.С. с учетом содеянного, данных о личности и смягчающих обстоятельств, а поэтому считать его явно несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, судебная коллегия не находит оснований.

Вместе с тем доводы жалобы адвоката Гудкова И.А. о необоснованном осуждении Яшкина А.С. за преступления от 26 августа и 21 сентября 2011 года заслуживают внимания.

Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом в приговоре, после проведения ОРМ "проверочная закупка" когда 26 июля 2011 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт незаконного сбыта Яшкиным А.С. психотропного вещества в крупном размере и данная его противоправная деятельность была зафиксирована и задокументирована в материалах ОРМ, сотрудниками правоохранительных органов были проведены еще два аналогичных оперативно-розыскных мероприятия в отношении Яшкина А.С. с привлечением того же лица под псевдонимом "В 1" 26 августа 2011 года и 21 сентября 2011 года.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 2 ст. 6" имеется в виду "п. 4 ст. 6"

В соответствии со ст. 7 указанного закона основными задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Вопреки этим задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 26 июля 2011 года был выявлен факт сбыта Яшкиным А.С. психотропного вещества, его действия не были пресечены, а 26 августа 2011 года и 21 сентября 2011 года посредством того же привлеченного лица вновь проводились однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известного лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Яшкина А.С. с целью документирования их преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки после 26 июля 2011 года у Яшкина А.С., проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления каналов поступления психотропных веществ, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий не дало.

Таким образом, сотрудники правоохранительных органов при подтверждении информации о сбыте Яшкиным А.С. психотропных веществ уже при проведении проверочной закупки от 26 июля 2011 года имели возможность пресечь действия осужденного, однако не сделали это.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по фактам не вызывающих необходимостью последующих закупок 26 августа и 21 сентября 2011 года.

При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в отношении Яшкина А.С. подлежат изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Из указанных судебных решений в отношении Яшкина А.С. подлежит исключению решение о его осуждении за покушения на незаконный сбыт психотропного вещества, совершенные 26 августа 2011 года и 21 сентября 2011 года, каждое из которых было квалифицировано судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в этих преступлениях, получены с нарушением требований закона и не могут быть признаны допустимыми.

В этой связи материалы дела в части двух указанных преступлений подлежат прекращению по реабилитирующему основанию - за отсутствием состава преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу адвоката Гудкова И.А. удовлетворить частично.

Приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 19 января 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 марта 2012 года в отношении Яшкина А.С. в части его осуждения за совершенные 26 августа 2011 года и 21 сентября 2011 года покушения на сбыт психотропных веществ, квалифицированные судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, отменить и уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ за отсутствием составов указанных преступлений, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Исключить из приговора указание о назначении Яшкину А.С. наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Считать Яшкина А.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 26 июля 2011 года) к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а надзорную жалобу адвоката Гудкова И.А. без удовлетворения.

Председательствующий

Безуглый Н.П.

Судьи

Пелевин Н.П.

Истомина Г.Н.