Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 апреля 2011 г. N 50-Д11-9 Приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подлежит отмене, а уголовное преследование - прекращению в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 апреля 2011 г. N 50-Д11-9

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля B.C.,

судей Эрдыниева Э.Б. и Бирюкова Н.И.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по надзорной жалобе адвоката Кунчукиной И.В. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Омска от 3 декабря 2008 года и постановления президиума Омского областного суда от 1 ноября 2010 года в отношении

Романова Е.С., ..., не судимого,

осужденного по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 3 декабря 2008 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Романову Е.С. назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Хрычева Р.В., ..., не судимого,

осужденного по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 3 декабря 2008 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Романову Е.С. назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 1 ноября 2010 года приговор в отношении Хрычева Р.В. и Романова Е.С. изменен. Их действия квалифицированы одним составом преступления, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой каждому назначено 5 лет лишения свободы. Исключено указание о назначении осужденным наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Приговор в отношении Хрычева Р.В. не обжалован и рассматривается в порядке ч. 2 ст. 410 УПК РФ.

В надзорной жалобе адвокат Кунчукина И.В. просит переквалифицировать действия осужденного Романова Е.С. на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, считая, что он действовал в интересах приобретателя наркотического средства.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля B.C., объяснения осужденного Хрычева Р.В., мнение прокурора Филимоновой С.Р. о переквалификации действий Хрычева Р.В. на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и снижении ему наказания до 4 лет лишения свободы, переквалификации действий Романова Е.С. на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и снижении наказания до 4 лет лишения свободы, Судебная коллегия установила:

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Хрычев и Романов признаны виновными и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (таблеток МДМА) в крупном размере.

Как установлено судом, преступления совершены им при следующих обстоятельствах.

Не позднее 18 часов 10 минут 19.05.2008 года, находясь в автомобиле ... г.н. ... регион у дома ... по ул. ..., К. выступавший в качестве покупателя наркотических средств, при проведении ОРМ "проверочная закупка" передал иному лицу деньги в сумме ... рублей для приобретения наркотического средства - МДМА.

Не позднее 18 часов 10 минут 19.05.2008 года, находясь у дома ... по ул. ... в г. ..., иное лицо передало Романову Е.С. деньги в сумме ... рублей, ранее полученные иным лицом от К. для приобретения наркотического средства - МДМА, а оставшиеся ... рублей иное лицо оставило себе за участие в сбыте наркотических средств.

Не позднее 18 часов 10 минут 19.05.2008 года Хрычев Р.В., находясь в квартире ... дома ... по ул. ... в г. ... незаконно сбыл Романову Е.С. вещество в виде двух таблеток массой 0,51 гр., содержащие в своем составе наркотическое средство МДМА, получив от него в счет оплаты за наркотическое средство деньги в сумме ... рублей. Деньги в сумме ... рублей из ... рублей, которые ранее были переданы Романову Е.С. иным лицом, Романов Е.С. оставил себе за участие в сбыте наркотических средств.

После этого Романов Е.С., находясь у дома ... по ул. ... в г. ... незаконно сбыл иному лицу вещество в виде двух таблеток массой 0,51 гр., содержащие в своем составе наркотическое средство МДМА, которое приобрел у Хрычева Р.В.

Далее иное лицо, находясь в автомобиле ... г.н. ... регион у дома ... по ул. ... в г. ... незаконно сбыло К. выступавшему в качестве покупателя наркотического средства при проведении ОРМ "проверочная закупка", вещество в виде двух таблеток массой 0,51 гр., содержащие в своем составе наркотическое средство МДМА, которое получило от Романова Е.С.

Однако, незаконный сбыт наркотических средств не был доведен Хрычевым Р.В., Романовым Е.С. и иным лицом до конца по независящим от них обстоятельствам, так как передача наркотических средств осуществлялась в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" и наркотическое средство было в дальнейшем изъято из незаконного оборота.

19.05.2008 года в период с 18 часов 10 минут до 18 часов 34 минут в служебном автомобиле у КДЦ ... по адресу: г. ..., пр. ... сотрудником Управления ФСКН России по ... области в ходе личного досмотра К. было изъято вещество в виде двух таблеток массой 0,51 гр., содержащее в своем составе наркотическое средство МДМА.

Кроме того, не позднее 19 часов 34 минут 21.05.2008 года, находясь в автомобиле ... г.н. ... регион у дома ... по ул. ... в г. ... К., выступавший в качестве покупателя наркотических средств, при проведении ОРМ "проверочная закупка" передал иному лицу деньги в сумме ... рублей для приобретения наркотического средства - МДМА.

Не позднее 19 часов 34 минут 21.05.2008 года, находясь в супермаркете ..., расположенном по адресу: г. ... ул. ... иное лицо передало Романову Е.С. деньги в сумме ... рублей, ранее полученные иным лицом от К. для приобретения наркотического средства - МДМА, а оставшиеся ... рублей иное лицо оставило себе за участие в сбыте наркотических средств.

Не позднее 19 часов 34 минут 21.05.2008 г. Хрычев Р.В., находясь в квартире ... дома ... по ... в г. ... незаконно сбыл Романову Е.С. вещество в виде пяти таблеток массой 1,31 гр., содержащие в своем составе наркотическое средство МДМА, получив от него в счет оплаты за наркотическое средство деньги в сумме ... рублей. В момент передачи денег Хрычеву Р.В. Романов Е.С. купюру достоинством ... рублей, из ранее помеченных денег, заменил на четыре купюры достоинством по ... рублей каждая, которые принадлежали Романову Е.С. Таким образом, деньги в сумме ... рублей из ... рублей, которые ранее были переданы Романову Е.С. иным лицом, Романов Е.С. оставил за участие в сбыте наркотических средств.

После этого, Романов Е.С., находясь у дома ... по ул. ... в г. ... незаконно сбыл иному лицу вещество в виде пяти таблеток массой 1.31 гр., содержащие в своем составе наркотическое средство МДМА, которое приобрел у Хрычева Р.В.

Далее иное лицо, находясь в автомобиле ... г.н. ... регион у д. ... по ул. ... в г. ..., незаконно сбыло К., выступавшему в качестве покупателя наркотического средства при проведении ОРМ гласная "проверочная закупка", вещество в виде пяти таблеток массой 1,31 гр., содержащие в своем составе наркотическое средство МДМА, которое получило от Романова Е.С.

Однако, незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не был доведен Хрычевым Р.В., Романовым Е.С. и иным лицом до конца по независящим от них обстоятельствам, так как передача наркотических средств осуществлялась в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" и наркотическое средство было в дальнейшем изъято из незаконного оборота.

21.05.2008 года в период с 19 часов 34 минут до 19 часов 50 минут в служебном автомобиле у дома ... по ул. .... в г. ... сотрудником Управления ФСКН России по ... области в ходе личного досмотра К. было изъято вещество в виде пяти таблеток массой 1.31 гр., содержащее в своем составе наркотическое средство МДМА.

21.05.2008 года не позднее 20 час. 55 мин. на лестничной площадке второго этажа ... подъезда дома ... по ул. ... в г. ... сотрудниками УФСКН РФ по ... области был задержан Хрычев Р.В.

21.05.2008 года в период с 20.55 час. до 21.10 час. в ходе личного досмотра Хрычева Р.В., проведенного на лестничной площадке второго этажа ... подъезда дома ... по ул. ... в г. ..., были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме ... рублей, ... рублей из которых были использованы 21.05.2008 года при ОРМ "проверочная закупка".

21.05.2008 года не позднее 19 час. 54 мин. у дома ... по ул. ... в г. ... сотрудниками УФСКН РФ по ... области было задержано иное лицо.

21.05.2008 года в период с 19.54 час. до 20.20 час. в ходе личного досмотра иного лица, проведенного в служебном автомобиле у дома ... по ул. ... в г. ... были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 250 рублей, которые были использованы 21.05.2008 года при ОРМ "проверочная закупка".

21.05.2008 года не позднее 20 час. 27 мин. у дома ... по ул. ... в г. ... сотрудниками УФСКН РФ по ... области был задержан Романов Е.С.

21.05.2008 года в период с 20.27 час. до 20.48 час. в ходе личного досмотра Романова Е.С., проведенного в служебном автомобиле у дома ... по ул. ... в г. ... были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме ... рублей, которые были использованы 21.05.2008 года при ОРМ "проверочная закупка".

В надзорной жалобе адвокат Кунчукина И.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении Романова судебных решений, указывая, что действиям его дана неправильная юридическая оценка, поскольку приобретая таблетки МДМА для иного лица и на его деньги, Романов, таким образом, являлся пособником в приобретении наркотических средств.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит судебные решения в отношении Хрычева Р.В. подлежащими изменению, а в отношении Романова Е.С. - отмене по следующим основаниям.

Согласно приговору Романов по просьбе иного лица, в отношении которого также проводилось оперативное мероприятие "проверочная закупка", и которое в свою очередь действовало по просьбе законспирированного оперативного сотрудника УФСКН РФ по ... области, и на деньги последнего приобрел у осужденного по данному делу Хрычева первоначально две, а затем пять таблеток МДМА, которые и передал иному лицу. При этом Романов часть из полученных денег оставил себе в качестве оплаты за посреднические услуги.

Указанные действия осужденного Романова квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с чем согласился президиум Омского областного суда.

В обоснование такой квалификации суд указал в приговоре, что об умысле Романова на сбыт наркотических средств свидетельствуют его действия по извлечению материальной выгоды для себя. Действия Романова носили возмездный характер, действовал он в собственных интересах.

Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении Романова, согласился с выводами суда первой инстанции относительно квалификации действий Романова по сбыту наркотических средств, аргументировав свое решение также и тем, что Романов выполнял объективную сторону преступления и имел материальную выгоду от продажи наркотических средств. При этом признав, что у Романова имелся единый умысел на сбыт наркотического средства, президиум квалифицировал его действий единым составом преступления.

Между тем, по смыслу закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Из приведенных в приговоре доказательств не следует, что Романов действовал на стороне сбытчика наркотического средства.

Как следует из показаний осужденного Романова, признанных судом достоверными, к нему дважды обратилось иное лицо (...) и попросило помочь приобрести таблетки МДМА. Он позвонил Хрычеву. Последний согласился продать имеющиеся у него таблетки. Получив у иного лица деньги, он передал их Хрычеву, а последний передал ему таблетки, которые он, в свою очередь, отдал иному лицу. Часть денег, переданных иным лицом для покупки таблеток, он оставил себе за посреднические услуги.

Осужденный Хрычев не отрицал, что дважды по просьбе осужденного Романова, продал последнему имеющиеся у него таблетки МДМА.

Свидетели К. и К. также подтвердили, что после получения денег от иного лица (...), Романов заходил в дом, где проживает осужденный по данному делу Хрычев. После этого Романов возвращался к иному лицу (...) и передавал ему таблетки.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Романову обратилось иное лицо, он, Романов, не имел наркотического средства, которое мог бы продать (передать) иному лицу.

При таких обстоятельствах, из материалов дела усматривается, что Романов, приобретая таблетки по просьбе иного лица, и на его деньги, оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, а не сбывал их.

Выводы судов первой и надзорной инстанций о том, что действия Романова были направлены на незаконный сбыт наркотических средств, противоречат выводам о признании достоверными показаний осужденного, в которых он указывал, что действовал по просьбе иного лица. При этом как следует из материалов дела, и установлено судом в приговоре, Романов собственником таблеток МДМА не был, а владельцем наркотических средств являлся осужденный по данному делу Хрычев, у которого Романов, по просьбе иного лица и на переданные им деньги приобрел определенное количество таблеток.

Тот факт, что Романов, действуя по просьбе приобретателя наркотического средства, оставил себе за посреднические услуги часть денежных средств, не свидетельствует, с очевидностью, о том, что он действовал на стороне сбытчика наркотического средства.

При таких обстоятельствах действия Романова при доказанности обвинения могли быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Однако в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. (с последующими изменениями) N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения проверочной закупки является ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, первая проверочная закупка в отношении иного лица, Романова и Хрычева проводилась на основании постановления о проведении ОРМ от 19 мая 2008 г. в связи с наличием оперативной информации о том, что Хрычев Р.В. совместно с Романовым Е.С. и Щ. занимаются сбытом наркотического средств МДМА, с целью установления достоверности данного факта (т. 1 л.д. 19).

Необходимость проведения последующей проверочной закупки, как указано в постановлении от 21 мая 2008 года (т. 1 л.д. 5), была обусловлена теми же основаниями, что и первой.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, так и текста постановления о проведении проверочной закупки от 21 мая 2008 года, целью очередных оперативных мероприятий не являлось выявление других лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, документированием их противоправной деятельности, преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотических средств.

Следовательно, проведение повторной проверочной закупки, не только не вызывалось необходимостью, но и противоречило задачам оперативно-розыскной деятельности, вопреки которым после того, как 19 мая 2008 года сотрудники УФСКН РФ по ... области уже выявили, по их мнению, факт сбыта наркотического средства, они вопреки нормам Федерального закона не пресекли действия виновных лиц, а вновь посредством действий иного лица (Щ.) спровоцировали их на дальнейшее приобретение и продажу наркотического средства.

Из требований справедливого суда по статье 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).

С учетом этого предъявленное обвинение и выводы суда первой инстанции о виновности Хрычева и Романова в сбыте наркотического средства, совершенного 21 мая 2008 года, и осуждении их по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников УФСКН РФ по ... области.

Президиум Омского областного суда, рассмотревший уголовное дело в порядке надзора, не устранил допущенные судом нарушения закона.

Поэтому в связи отсутствием в действиях осужденных состава преступления приговор и надзорное постановление в части осуждения Хрычева и Романова за указанные действия нельзя признать законными и обоснованными.

С учетом осуждения Хрычева за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного 19 мая 2008 года его действия подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а назначенное ему наказание подлежит снижению.

Кроме того, за действия, совершенные 19 мая 2008 года по приобретению у Хрычева двух таблеток МДМА, Романов также не может нести уголовную ответственность.

Судом установлено, что Романов приобрел у Хрычева две таблетки массой 0,51 гр.

Вместе с тем, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" для наркотического средства - МДМА крупный размер составляет свыше 0,6 гр.

Однако уголовная ответственность за незаконное приобретение наркотических средств предусмотрена лишь за совершение таких действий с указанными средствами в крупном размере (ч. 1 ст. 228 УК РФ).

Поскольку размер приобретенного Романовым наркотического средства не является крупным, то судебные решения в отношения Романова в части его осуждения за приобретение наркотического средства 19 мая 2008 года также подлежат отмене за отсутствием в его действиях состава преступления.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Первомайского районного суда г. Омска от 3 декабря 2008 года, постановление президиума Омского областного суда от 1 ноября 2010 года в отношении Романова Е.С. отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Освободить его из-под стражи. Признать за Романовым Е.С. право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Хрычева Р.В. изменить.

Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить четыре года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Коваль B.C.

Судьи

Эрдыниев Э.Б.

Бирюков Н.И.