Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 апреля 2011 г. N 51-О11-47 Поскольку осужденный ранее к уголовной ответственности не привлекался, на учете в психиатрическом и наркологическом диспансере не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно, неоднократно поощрялся за добросовестный труд по предыдущему месту работы, суд изменил приговор, посчитав возможным назначить осужденному более мягкое наказание, чем предусмотрено за преступление

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 апреля 2011 г. N 51-О11-47

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Степалина В.П.,

судей Шишлянникова В.Ф. и Зырянова А.И.,

при секретаре Тимофеевой О.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Чернова С.С. и адвоката Сухих Н.Б. на приговор Алтайского краевого суда от 28 января 2011 года, которым

Чернов С.С., ..., ранее не судимый,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением организационно-распорядительных функций сроком на 2 года.

Заслушав доклад судьи Шишлянникова В.Ф., выступления осужденного Чернова С.С. и адвоката Безущенко И.А., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Кокориной Т.Ю., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия установила:

Чернов С.С., будучи должностным лицом-начальником юридического отдела ИФНС по ... району г. ... 17 августа 2009 года лично получил от представителя ООО ... Г. взятку в размере ... рублей, что является частью от обусловленной суммы взятки в размере ... рублей, за действия и бездействия в пользу взяткодателя, которые выразились в вынесении заключения об отсутствии оснований для обжалования решения арбитражного суда от 21 мая 2009 года, согласно которому ИФНС по ... району г. ... обязана возвратить ООО ... излишне взысканную сумму налога на прибыль организаций в размере ... рубль ... копеек и бездействия, которые выразились в не обжаловании вышеупомянутого решения арбитражного суда.

В кассационной жалобе осужденный Чернов С.С., оспаривая законность и обоснованность приговора, указывает, что содержащиеся в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, они основаны на показаниях Г. и оперативных сотрудников, заинтересованных в исходе дела, а также на недопустимых доказательствах, к числу которых относится протокол осмотра его автомобиля, протокол выемки документов из служебных кабинетов ИФНС, заключение экспертиз, в том числе фоноскопической. Суд необоснованно признал его должностным лицом, считает, что выполнял профессиональные функции по подготовке докладной записки (заключения) об отсутствии оснований для обжалования решения суда. Данное заключение не влечет юридически значимых последствий, оно является законным. Судом не исследовался должностной регламент начальника ИФНС по ... району г. ... не допрашивались в качестве свидетелей заместитель начальника инспекции и начальник отдела налогового аудита, считает, что в исследованных доказательствах не содержится данных за какие действия или бездействия с его стороны Г. намеревалась передать ему денежные средства. Договоренности между ним и Г. о передаче ему ... рублей за то, что он не будет обжаловать решение арбитражного суда от 21.05.2009 г. не было. Полагает, что со стороны Г. имела место провокация на получение им денежных средств. Судом не допрошен в качестве свидетеля учредитель ООО ... Ш., не принят во внимание Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Заключение об отсутствии оснований для обжалования решения арбитражного суда было подготовлено им в связи с тем, что в инспекцию не поступили запрошенные документы.

Кроме того, осужденный не согласен с назначенным наказанием, считает его чрезмерно суровым, при этом указывает, что суд не принял во внимание все смягчающие наказание обстоятельства, что он имеет два высших образования, ранее не судим, в содеянном раскаялся, неоднократно награждался почетными грамотами УФНС России, страдает хроническим заболеванием, полагает, что суд имел все основания применить ст. 64 УК РФ, просит отменить приговор и дело направить на новое рассмотрение.

Адвокат Сухих Н.Б. в своей кассационной жалобе в интересах осужденного Чернова С.С. считает приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

По мнению адвоката, судом не дано оценки тому обстоятельству, что наличие у Чернова полномочий по подготовке докладной записки не влекло за собой юридических последствий, данный документ не является организационно-распорядительным. Он исполнял свои профессиональные обязанности юриста и в докладной изложил свою правовую позицию по арбитражному делу.

Выводы суда о том, что именно содержание подготовленной Черновым записки явилось основанием для принятия решения руководителем налогового органа о не обжаловании решения арбитражного суда, являются несостоятельными. В приговоре суд дал неверную оценку показаниям осужденного Чернова, указав, что он частично признает вину в получении взятки, тогда как он полностью признал вину в покушении на мошенничество.

Кроме того, в кассационной жалобе адвокат указывает, что судом не принято во внимание, что Чернов был уверен в законности принятого Арбитражным судом решения в пользу ООО ..., что имеет значение для оценки его действий. Судом необоснованно отклонено ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела информации с сайта Арбитражного суда о наличии иска от ООО ... к ИФНС о взыскании суммы процентов, что подтверждает пояснения Чернова о том, что ущерб интересам службы был причинен как раз обжалованием решения.

По мнению автора жалобы, выводы суда о том, что Чернов получил взятку за не обжалование решения Арбитражного суда, и подготовку обосновывающей это решение докладной записки, являются нелогичными, так как противоречат фактическим обстоятельствам дела.

По мнению адвоката, суд не принял меры к всестороннему исследованию обстоятельств дела, не допросил свидетеля Ш., чьи показания имеют важное значение. Его показания не были оглашены, государственный обвинитель отказался от указанного свидетеля, стороне защиты суд отказал в удовлетворении ходатайства о его вызове.

Кроме того, по мнению адвоката, действия Чернова необходимо квалифицировать как покушение, поскольку он получил деньги в ходе оперативно-розыскного мероприятия, в котором участвовала Г.

Назначенное Чернову наказание является несправедливым вследствие суровости, судом не принято во внимание, что Чернов совершил преступление впервые, признал вину и раскаялся, имеет положительные характеристики и может быть социально полезен.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Чулимова Ю.В. выражает свое несогласие с изложенными в жалобах доводами, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Согласно ч. 1 ст. 379 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Таких оснований по данному уголовному делу не имеется.

Как видно из материалов дела, предварительное следствие и судебное разбирательство проведены всесторонне, полно и объективно, с соблюдением равенства прав сторон и принципа состязательности. Каких-либо данных об отказе стороне в исследовании допустимых доказательств, имеющих значение для исхода дела, или необоснованного исключения их из разбирательства, не имеется.

Вина осужденного Чернова С.С. в содеянном полностью установлена показаниями самого осужденного, показаниями свидетеля Г., материалами ОРМ и другими исследованными доказательствами, подробный анализ которых изложен судом в приговоре.

При этом суд тщательным образом исследовал версию осужденного о невиновности, иных обстоятельствах событий.

Все доводы защиты, в том числе и изложенные в кассационных жалобах, являлись предметом судебного разбирательства и им дана мотивированная оценка в приговоре.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что полномочия Чернова по подготовке докладной записки (заключения) являются лишь его профессиональной обязанностью, не влекли за собой юридических последствий, данный документ не является организационно-распорядительным и не обязателен для исполнения.

Согласно должностному регламенту начальника юридического отдела, Чернов был обязан в своей деятельности руководствоваться Конституцией, иными нормативно-правовыми актами, а также приказами и распоряжениями ФНС России и управления по ... краю, приказами и распоряжениями руководителя инспекции.

У Чернова имелось право самостоятельно принимать решения по вопросам, входящим в его компетенцию. В его компетенцию согласно 3 раздела регламента входило представлять и защищать законные права и интересы инспекции в судебных учреждениях со всеми правами, закрепленными законом, организовывать и осуществлять контроль за оформлением в суды общей юрисдикции и арбитражные суды исковых заявлений, апелляционных, кассационных и надзорных жалоб, информировать руководителя инспекции о принятых судебными органами решениях, выполнять обязанности, предусмотренные инструкцией на рабочие места юридического отдела РМЗ-2-1.

Таким образом, исходя из анализа должностного регламента Чернова, он был вправе самостоятельно принимать решения по вопросам представления интересов инспекции в судах.

Согласно инструкции на рабочие места юридического отдела РМЗ-2-1, Чернов обязан обжаловать в случае необходимости решение суда в установленном законом порядке.

Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной налоговой службы от 30 мая 2006 г. у Чернова, имелось полномочие по подготовке докладной записки, в которой должна содержаться аргументированная позиция налогового органа (с учетом всех обстоятельств, рассмотренных судом при вынесении решения в пользу налогоплательщика) со ссылкой на нормативные акты и судебную практику, а также с обоснованием возможности рассмотрения дела в пользу налогового органа.

Анализ содержания этого письма свидетельствует о том, что это полномочие распространялось как на случаи, когда необходимо обосновать целесообразность обжалования, так и в обратном случае.

Таким образом, в компетенцию Чернова входили полномочия по обжалованию судебных решений, по принятию решения о целесообразности такого не обжалования, а также по подготовке докладных записок об этом. Именно на основании этого аргументированного и мотивированного документа (докладной записки), начальник налогового органа принимал решение.

Таким образом, данный документ имел юридическое значение и влек юридические последствия, соответственно, наличие у Чернова полномочий по принятию таких решений и подготовке таких документов свидетельствуют о наличии у него организационно-распорядительных функций.

Вопреки доводам кассационной жалобы Чернова, то обстоятельство, что в судебном заседании не допрошены в качестве свидетелей П., А. и К., не исследован регламент начальника ИФНС по ... району г. ... не влияет на полноту исследования доказательств наличия у Чернова полномочий должностного лица.

Кроме того, ходатайств о допросе указанных свидетелей, получении и исследовании данного документа стороной защиты не заявлялось.

Вопреки доводам жалобы адвоката, то обстоятельство, что правом обжалования судебного акта, вынесенного в пользу ООО "..." обладала еще и ИФНС по ... району г. ..., которая им не воспользовалась, не влияет на наличие у Чернова собственных полномочий должностного лица, которые он использовал для получения взятки.

Ссылки адвоката Сухих на пояснения свидетеля К. и С., которые, якобы подтвердили, что Чернов не обладал полномочиями по принятию решений, являются безосновательными. К. пояснил в судебном заседании, что со слов других юристов он знает, что в налоговой инспекции по ... району г. ... все решения принимает её руководитель. То есть К. фактически о статусе Чернова и наличии у него компетенции не пояснял.

Свидетель С. пояснила, что решение об обжаловании - не обжаловании того или иного документа должен принимать руководитель инспекции на основании докладной записки работника юридического отдела. Если работник юридического отдела не видит смысла в обжаловании того или иного решения, то он пишет заключение за подписью начальника юр. отдела о нецелесообразности обжалования.

Вопреки доводам жалобы адвоката, показания свидетелей П. и К. не опровергают выводы суда, так как не содержат сведений о том, что содержание докладных записок начальника юридического отдела налоговой инспекции не влияет на решение руководителя налогового органа. Между тем, исходя из содержания письма ФНС, именно докладная записка начальника юридического отдела является тем документом, на основании которого руководитель налогового органа принимает решение об обжаловании либо не обжаловании решения Арбитражного суда.

Доводы жалоб, о том, что показания свидетеля Г. вызывают сомнения в их объективности, поскольку она в действительности нуждалась лишь в личных связях Чернова внутри налогового органа, дабы деньги на счет ООО ... были перечислены как можно быстрее, является бессменным представителем этого общества в течение 4 лет, провоцировала Чернова на получение денежных средств, являются несостоятельными.

Доводы кассационной жалобы адвоката о нелогичности выводов суда о том, что Чернов получил взятку за не обжалование решения Арбитражного суда, и подготовку обосновывающей это решение докладной записки, так как противоречат фактическим обстоятельствам дела, нельзя признать обоснованными.

Свидетель Г. последовательно поясняла, что взятка Чернову передавалась за не обжалование решения арбитражного суда и написание докладной записки об отсутствии оснований к этому. Г. также пояснила, что знала об отсутствии у Чернова полномочий в вопросах возврата излишне взысканного налога и деньги ему передавались не за содействие в этих вопросах.

Оценивая показания свидетеля Г. суд обоснованно указал, что эти показания подробны, логичны и последовательны, согласуются как между собой, так и с иной совокупностью исследованных в судебном заседаний и приведенных выше доказательств, среди которых имеются как объективные (надлежаще представленные результаты ОРМ, протоколы следственных действий, заключения экспертов), так и субъективные (показания свидетелей).

В судебном заседании установлено, что докладная записка Черновым была подготовлена 18.06.2009, однако этот факт в совокупности с тем, что как раз накануне в беседе с Г. Чернов получил от неё принципиальное согласие на передачу денег, за не обжалование решения суда свидетельствует в пользу обвинения.

Кроме того, в зафиксированных в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" разговорах с Г. Чернов подчеркивает, что хотя и написал "служебное", но это не значит, что нельзя обжаловать, пояснил, что у него есть, и второй вариант и что он подготовил конверт "со штемпелем", то есть готов в случае неполучения от неё денег внести задним числом апелляционную жалобу.

Доводы жалобы адвоката о том, что некоторые прослушанные в судебном заседании переговоры между Г. и Черновым свидетельствуют о взаимодействии между ними по вопросам фактического возврата денег на счета ООО ..., а не о по вопросам обжаловании судебного решения о таком возврате нельзя признать обоснованными.

Суд сделал правильный вывод о том, что трактовка в судебном заседании Черновым отдельных фраз, содержащихся в его разговорах, зафиксированных в ходе ОРМ, в отрыве от всего содержания разговора, расценивается лишь как попытка дать выгодную для него оценку представленным стороной обвинения доказательствам. В то же время данная трактовка опровергается как показаниями Г., так и не согласуется с общим смыслом разговоров, в ходе которых эти фразы произнесены.

Исследованная в судебном заседании совокупность доказательств: показания свидетеля Г., заключения фоноскопических экспертиз с установленными фонограммами переговоров свидетельствует о том, что взаимодействие между Черновым и Г. происходило по двум вопросам: по вопросу не обжалования судебного решения и соответственно подготовки служебной записки об этом Черновым как начальником юридического отдела и по вопросу фактического возврата денег на счет ООО ... Взаимодействие по второму вопросу происходило лишь постольку, поскольку Чернов высказал намерение получить от Г. ... рублей после того, как деньги будут возвращены из бюджета на счет ООО ...

Доводы жалобы Чернова о том, что необоснованным является вывод суда о получении им от Г. взятки за не обжалование судебного акта, поскольку это было санкционировано К. как и.о. руководителя налогового органа и было законным, являются несостоятельными.

В судебном заседании установлено, что написание Черновым служебной записки об отсутствии оснований для обжалования решения суда (действие) и само не обжалование данного решения (бездействие) входили в его служебные полномочия. Факт того, что данное действие и бездействие было законным, что с ним согласилось руководство налогового органа не влечет признания необоснованными выводов суда о том, что за свои законные, входящие в должностные полномочия действия и бездействие Чернов и получил взятку.

Доводы кассационной жалобы Чернова о том, что суд положил в основу приговора недопустимые доказательства, являются необоснованными.

Решение суда о признании протокола осмотра автомобиля Чернова допустимым доказательством является законным, обоснованным и мотивированным. В судебном заседании было установлено, что данное следственное действие проведено в полном соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона, всем его участникам, в том числе Чернову разъяснены их права, обязанности, а также порядок производства осмотра места происшествия; по окончанию следственного действия протокол был оглашен следователем вслух. Ссылки Чернова на то, что не было получено его согласие на проведение данного следственного действия, не основаны на законе.

То обстоятельство, что оперативными сотрудниками при осмотре помещений налоговой инспекции была произведена выемка документов, не свидетельствует о недопустимости ни данного действия, ни полученных при этом документов.

Оперативные сотрудники в этом случае действовали до возбуждения уголовного дела, документы были изъяты в присутствии сотрудников ИФНС, которым разъяснена цель процедуры, не заявивших о каких-либо нарушениях.

Впоследствии изъятые документы были осмотрены следователем и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

То обстоятельство, что ознакомление Чернова с назначением трасологической экспертизы произведено одновременно с ознакомлением с экспертным заключением, также не свидетельствует о недопустимости выводов экспертизы, учитывая, что никаких ходатайств Черновым в порядке ст. 198 УПК РФ при этом заявлено не было.

Доводы жалобы Чернова о том, что заключение фоноскопической экспертизы не могло быть принято во внимание как доказательство, поскольку от него не были получены добровольно образцы голоса, кроме того, выводы экспертов носят предположительный характер, являются несостоятельными.

В ходе предварительного следствия образцы голоса Чернова были получено из ИФНС по ... району г. ... надлежащим образом следователем (аудиозаписи судебных заседаний). То обстоятельство, что выводы экспертов о том, что голос на фонограмме принадлежит Чернову, носит вероятностный характер, не может служить основанием для исключения экспертиз из числа доказательств, поскольку суд оценивал все доказательства виновности Чернова в совокупности.

Довод кассационной жалобы Чернова о том, что записи разговоров, состоявшихся между ним и Г. после истечении срока на обжалование решения Арбитражного суда в апелляционном порядке, не могут являться доказательством событий происходивших до этого, является необоснованным и противоречит материалам дела, поскольку уже после истечения срока на обжалование Чернов высказал намерение получить часть взятки.

Доводы кассационных жалоб о том, что суд не принял меры к всестороннему и полному исследованию обстоятельств дела, поскольку в судебном заседании свидетели П. и К., Ш. не были допрошены, а государственный обвинитель отказался от допроса свидетеля А. нельзя признать обоснованными.

По ходатайству государственного обвинителя показания ряда свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия, в том числе свидетелей К. и П. были оглашены в судебном заседании и затем положены в основу приговора. При этом ни адвокат, ни подсудимый Чернов не возражали против оглашения этих показаний, не заявляли о недопустимости либо не относимости этих показаний.

Стороной защиты не заявлено ходатайств о вызове в судебное заседание свидетеля А.

Суд принимал меры к вызову в судебное заседание свидетеля Ш., сторона обвинения принимала меры к установлению его местонахождения.

Было установлено, что Ш. на момент судебного разбирательства находился за пределами Российской Федерации, о чем в судебном заседании пояснил его брат. В ходе предварительного следствия установлено, что Ш. не являлся очевидцем событий, явившихся предметом судебного разбирательства, все переговоры Чернов вел с представителем ООО ... Г., которая и участвовала в разбирательстве в Арбитражном суде по иску общества к налоговому органу.

Учитывая эти обстоятельства, а также то, что точное местонахождение Ш. в республике ... не было установлено, сторона обвинения отказалась от указанного свидетеля.

Впоследствии и сторона защиты, поначалу настаивавшая на допросе данного свидетеля, отказалась от него.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что судом необоснованно отклонено ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела информации с сайта Арбитражного суда о наличии иска от ООО ... к ИФНС о взыскании суммы процентов, являются несостоятельными.

В судебном заседании стороной защиты было заявлено ходатайство о запросе судом надлежаще заверенной копии решения Арбитражного суда по делу N ..., информация о котором имелась на официальном сайте Арбитражного суда. Данное ходатайство было заявлено для подтверждения того, что некий Ч. фактически является собственником и руководителем ООО ... давал показания о фактической деятельности ООО ...

Суд обоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства, поскольку установление этих обстоятельств не имело отношения к существу предъявленного Чернову обвинения.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что действия Чернова, получившего деньги в ходе оперативно-розыскного мероприятия, необходимо квалифицировать как покушение, являются необоснованными.

В судебном заседании установлено, что Чернов намеревался получить от юридического лица ООО ... через его представителя Г. взятку в сумме ... рублей.

По смыслу уголовного закона преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ, является оконченным, в случае, если лицо получило хотя бы часть взятки.

Поскольку Чернов получил от Г. ... рублей как часть взятки и эти деньги были обнаружены в салоне его автомобиля, что подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, то суд обоснованно квалифицировал содеянное Черновым как оконченное преступление.

То обстоятельство, что в отношении Чернова проводилось оперативно-розыскное мероприятие, не влияет на решение вопроса о стадии преступления.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что в приговоре суд дал неверную оценку показаниям самого осужденного Чернова, указав, что он частично признает вину в получении взятки, тогда как Чернов полностью признал вину в совершении покушения на мошенничество, являются несостоятельными.

Как видно из приговора, суд прямо указал, что Чернов вину в совершении преступления признал частично, заявил, что совершил мошенничество, так как обманным путем пытался завладеть денежными средствами.

Таким образом, суд установил, что Чернов признал факт получения денег от Г., что свидетельствует о частичном признании обвинения по данному факту. Пояснения Чернова об обстоятельствах содеянного в приговоре указаны правильно, полно и подробно, им дана справедливая и мотивированная оценка.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, то обстоятельство, что Чернов был уверен в законности принятого Арбитражным судом решения в пользу ООО ..., было учтено судом при решении вопроса о юридической оценке его действий как получения взятки за действия, входящие в его полномочия.

Судебная коллегия считает правильной юридическую квалификацию действий Чернова по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с размером назначенного Чернову наказания, полагая, что оно является чрезмерно суровым, назначенным без должного учета всех смягчающих обстоятельств.

Суд указал в приговоре, что в качестве обстоятельств смягчающих наказание учитывает наличие у Чернова хронического заболевания позвоночника и оказание материальной поддержки маме, сестре и теще-инвалиду.

Кроме того, суд привел в приговоре данные о личности Чернова, указав, что он ранее к уголовной ответственности не привлекался, на учете в психиатрическом и наркологическом диспансере не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно, неоднократно поощрялся за добросовестный труд по предыдущему месту работы, положительно охарактеризован в судебном заседании бывшими коллегами. Однако эти обстоятельства суд не признал в качестве смягчающих и не учел в полной мере при назначении наказания.

Не признал суд в качестве смягчающих обстоятельств и не учел при назначении наказания то, что Чернов фактически признал свою вину и раскаялся в содеянном, не согласившись только с квалификацией своих действий.

Не учел суд и того, что Чернов вел активную общественную деятельность, являлся старшим по дому.

Все вышеперечисленные обстоятельства в совокупности, при отсутствии отягчающих обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым признать смягчающими и исключительными и смягчить Чернову С.С. наказание в виде лишения свободы, применив ст. 64 УК РФ.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Алтайского краевого суда от 28 января 2011 года в отношении Чернова С.С. изменить, с применением ст. 64 УК РФ смягчить ему назначенное наказание по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ в виде лишения свободы до 4 (четырех) лет.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы, - без удовлетворения.

Председательствующий

Степалин В.П.

Судьи

Шишлянников В.Ф.

Зырянов А.И.