Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 января 2013 г. N 47-О12-57 Суд изменил приговор, вынесенный в отношении осужденных, переквалифицировав их действия в соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 января 2013 г. N 47-О12-57

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Колышницына А.С.,

судей Кулябина В.М., Талдыкиной Т.Т.,

при секретаре Колосковой Ф.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Токмачева А.А., Мишагина А.П., Каплина А.В., адвокатов Мельчаева А.В., Карякиной Л.П., Воропаева В.А., потерпевшего О., защитника Мишагиной З.А. на приговор Оренбургского областного суда от 20 июля 2012 года, по которому

Токмачев А.A., ..., судимый 26 января 2011 года по ст.ст. 105 ч. 2 п. "ж", 222 ч. 1 УК РФ к 16 годам лишения свободы, осужден к лишению свободы:

- по ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении В.) на 8 лет;

- по ст. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении Г.) на 7 лет;

- по ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении А.) на 8 лет;

- по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (ношение обоймы пистолета) на 1 год;

- по ст. 209 ч. 1 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) на 11 лет;

- по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении Ц. и др.) на 9 лет;

- по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении О., П. на 10 лет;

- по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении Б. и др.) на 9 лет;

- по ст. 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) на 6 лет;

- по ст. 222 ч. 3 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (хранения обрезов) на 7 лет;

- по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (хранения пистолета) на 2 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначено 18 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Оренбургского областного суда от 26 января 2011 года окончательно назначено 25 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с отбыванием первых пяти лет в тюрьме.

Мишагин А.П., ..., судимый

26 января 2011 года по ст. 105 ч. 2 п. "ж" УК РФ к 14 годам лишения свободы,

осужден к лишению свободы:

- по ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении В. на 7 лет;

- по ст. 209 ч. 2 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) на 9 лет;

- по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении О.) на 9 лет;

- по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (в отношении Б. и др.) на 9 лет;

- по ст. 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) на 6 лет;

- по ст. 222 ч. 3 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) (хранение обрезов) на 5 лет.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 14 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору 26 января 2011 года окончательно назначено 20 (двадцать) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Каплин А.В., ..., судимый

13 октября 1999 года, с учетом внесенных изменений, по ст. 162 ч. 2 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 13 ноября 2007 года по отбытию наказания,

осужден по ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден Тушев С.А. на приговор в отношении которого кассационные жалобы и представление не поданы.

Заслушав доклад судьи Колышницына А.С., объяснения осужденных Токмачёва А.А., Мишагина А.П., Каплина А.В., адвокатов Сачковского А.И., Поддубного С.В., Долматовой С.Д., защитника Кирюхина С.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Савинова Н.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Токмачев и Мишагин совершили разбойное нападение на потерпевшего В. с применением оружия и предмета, используемого в качестве оружия, в крупном размере.

Токмачев совершил разбойное нападение на потерпевшую Г. группой лиц по предварительному сговору с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Токмачев совершил разбойное нападение на потерпевших А., И., Ю., Б. группой лиц по предварительному сговору с применением оружия с незаконным проникновением в жилище.

Токмачев совершил незаконное ношение боеприпасов - пистолетной обоймы с 8 патронами.

Токмачев также осужден за создание банды, руководство бандой и совершаемых ею нападениях.

Токмачев и Мишагин совершили разбойное нападение на потерпевших Ц., В. и С. организованной группой.

Они же совершили разбойное нападение на потерпевших О. и П. с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере, организованной группой.

Каплин осужден за разбойное нападение на потерпевших О. и П. группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере.

Токмачев и Мишагин организованной группой совершили разбойное нападение на потерпевших Б., С., Г. угон автомобиля потерпевшего Б., незаконное хранение, ношение огнестрельного оружия - двух обрезов охотничьих ружей.

Токмачев осужден за незаконное хранение, ношение огнестрельного оружия - пистолета (изъятого 19 мая 2011 года).

Преступления совершены в период с 20 декабря 2005 года до 19 мая 2011 года на территории ...

В судебном заседании Токмачев, Мишагин, Каплин вину не признали.

В кассационных жалобах:

осужденный Токмачев указывает, что уголовное дело сфабриковано, судебное заседание проведено с обвинительным уклоном; отсутствуют доказательства его вины; суд не дал возможности сослаться на протокол судебного заседания, в котором председательствовала судья К.; нет доказательств, что, указанные в приговоре автомашина и телевизор, принадлежали В. причина неявки в суд свидетеля Б. неуважительная; анализируя показания свидетелей Г., П., К., А., Б. делает вывод о недоказанности его причастия к преступлениям, за которые он осужден; показания потерпевших, свидетелей И., А. противоречивые, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела; протоколы опознания его и оружия Г., В., потерпевшими Б., Г., С. являются недопустимыми доказательствами; необоснованно было отказано в исследовании объяснения В. от 22 декабря 2005 года и показаний Д. (без конкретного указания); фигурирующий в материалах дела пистолет, возможно, подброшен работниками милиции; не допрошена повторно свидетель Р., несмотря на ходатайство стороны защиты; протоколы проверки показаний потерпевших И., Ю., Б., Б., Г., допроса потерпевшего О. являются недопустимыми доказательствами; суд необоснованно отнесся критически к показаниям Я., К., А., адвокат С. защищал интересы Т. и И., которые противоречат друг другу. Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство;

адвокат Воропаев также просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, ссылаясь на то, что отсутствуют доказательства, подтверждающие вину Токмачева, в том числе и в создании банды, нападениях на В. и Г. при рассмотрении дела в суде нарушены принципы равноправия и состязательности сторон; показания потерпевших В., Ц., В., свидетелей И., Д., положенные в основу приговора, противоречивые и вызывают сомнение; автомобиль, указанный в приговоре, В. не принадлежал, размер причиненного ему вреда не установлен; потерпевший О. на следствии допрошен без переводчика и к его показаниям следует отнестись критически; протоколы предъявления для опознания Д. дубленки, Б., Г. - Токмачева, протоколы выемки следует признать недопустимыми доказательствами; свидетель Р. не допрошена в суде стороной защиты; адвокат С., защищавший интересы И., ранее защищал Токмачева;

осужденный Мишагин отмечает, что приговор является незаконным и несправедливым; показания В., Ц., В. непоследовательные и не подтверждаются иными доказательствами; протоколы проверки показаний И. на месте происшествия, изъятия сумки с оружием, протоколы допросов А. и О. на следствии следует признать недопустимыми доказательствами; к показаниям Д. и И. следует отнестись критически, т.к. они заинтересованы в исходе дела; необоснованно отказано в допросе жены В.; ненадлежащее проведена проверка его утверждения об оказании на него воздействия (постановление от 15 июня 2012 года об отказе в возбуждении уголовного дела по его заявлению отменено); секретарь Г. вела протокол судебного заседания под председательством судьи К., отсутствуют доказательства незаконного приобретения им огнестрельного оружия, а также его хранения и ношения; показания свидетеля Б. противоречивые, к тому же он является родственником председательствующего при рассмотрении настоящего уголовного дела судьи К. (приметы, по которым С. и Г. опознали осужденного, противоречат фактическим обстоятельствам; в резолютивной части приговора отсутствует решение по ст. 127 УК РФ. Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство;

адвокат Мельчаев просит исключить осуждение Мишагина по фактам разбойных нападений на Ц., В., С., О., Б., С., Г. незаконного оборота огнестрельного оружия, обращая внимание на то, что показания В., Г. на следствии вызывают сомнение; отсутствуют доказательства, что осужденный имел в своем распоряжении огнестрельное оружие, применял его при нападении на Б., участия его в организованной группе; показания Ц., В., С., Б., Г. противоречивые, что ставит под сомнение результаты опознания ими М. к показаниям Д. и И. следует отнестись критически, поскольку они не пользовались доверием Токчачева и тот не мог им рассказать о совершенных преступлениях; свидетели И. и Д. заключили досудебное соглашение и были зависимы от органа расследования; протокол допроса потерпевшего О. - недопустимое доказательство, т.к. допрашивался без переводчика;

осужденный Каплин считает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано; следователь Т. дал ложные показания; необоснованно отвергнуты показания О., П., Я., оправдывающие его; свидетели (оперативные работники милиции) заинтересованы в исходе дела; протоколы допросов О., П., на следствии являются недопустимыми доказательствами; свидетели Д., И., Б. оговорили его; он положительно характеризуется, имеет двоих малолетних детей. Просит разобраться в деле;

адвокат Карякина просит приговор в отношении Каплина отменить и дело производством прекратить, ссылаясь на то, что отсутствуют доказательства его участия в преступлении; уголовное дело возбуждено незаконно (по рапорту следователя); оставлены без внимания показания И. о том, что Каплин не принимал участие в разбойном нападении; потерпевший Османов не владеет русским языком, на следствии переводчиком не был обеспечен и, следовательно, протоколы его допроса и проверки показаний на месте происшествия, являются недопустимыми доказательствами; искажены показания П. на следствии; показания Д., Б. противоречивые и вызывают сомнения; присутствующая при опознании Д. и Б. дубленки понятая К. является сестрой следователя органа, проводившего расследование по настоящему уголовному делу; необоснованно отвергнуты показания свидетелей К., А., а также Т. и Т., подтвердивших алиби осужденного; свидетель С. дал ложные показания; протокол допроса Каплина от 8 июня 2011 года - недопустимое доказательство, т.к. эти показания осужденного уговорили дать жена и следователь;

потерпевший О. указывает, что он не согласен с приговором, поскольку нападавшие были в масках и он не мог из опознать; русским языком он не владеет, протокол допроса на следствии он не читал, сведения, указанные в нем он не сообщал; человека, похожего на осужденного Каплина, среди нападавших не было. Просит отменить приговор в отношении Каплина и делопроизводством прекратить;

защитник Мишагина указывает, что она не согласна с приговором, т.к. уголовное дело сфальсифицировано; показания потерпевших В., Б., С., Г., свидетелей И., Д. ложные и противоречивые; председательствующий судья является родственником свидетеля Б.; отсутствуют доказательства участия осужденного Мишагина в банде; обращает внимание на то, что похищенная автомашина не принадлежала потерпевшему В. протокол судебного заседания искажен. Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Ерастов просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к следующему выводу.

Вина Токмачева, Мишагина, Каплина подтверждается показаниями осужденных, потерпевших, свидетелей, актами судебно-медицинских, биологических, баллистических экспертиз и другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре.

По факту разбойного нападения на В.

Потерпевший В. показал, что 20 декабря 2005 года его разыскали Т. и Л., Т., по поручению Токмачева, потребовал, чтобы он ехал с ними к Токмачеву и передал им деньги в размере ... рублей и бытовую электротехнику, демонстрируя при этом пистолет похожий на "ПМ", угрожая прострелить ногу. Он, испугавшись, передал ему ... рублей, телевизор ... стоимостью ... рублей и ... проигрыватель ... стоимостью ... рублей, а также автомобиль ... и документы на него.

В ... Токмачев, Мишагин и другие лица удерживали его более двух суток. При этом Токмачев, Мишагин требовали передачи им дополнительных денежных средств в сумме ... рублей, сопровождая требования неоднократными избиениями, высказываниями угроз лишения жизни, демонстрируя пистолет. Одновременно с этим, Токмачев потребовал паспорт технического средства на автомобиль ..., который находился у его (В.) жены.

Реально воспринимая угрозы жизни и здоровью, он согласился отдать Токмачеву еще ... рублей, с этой целью звонил своим знакомым, в том числе Д. и Н. просил занять ему ...

Свидетель Г. показала, что в 2005 г. в дом зашли двое мужчин. Они разговаривали с В. в другой комнате, кричали на последнего. В. велел Б. отдать мужчинам ... рублей, телевизор и ... - проигрыватель. Забрав деньги и бытовую технику, мужчины вместе с В. уехали. В этот день В. домой не вернулся.

Свидетель И. показал, что в декабре 2005 года в доме Токмачева он видел В. пристегнутого наручниками к креслу. И. пояснил, что В. подставил Токмачева перед криминальными авторитетами. За возникшие проблемы Токмачев решил взять с В. крупную сумму денежных средств. Токмачев и Мишагин оказывали на В. физическое и психическое давление.

Свидетель Н. показал, что в декабре 2005 года ему позвонил В. и попросил срочно одолжить ... рублей. При этом пояснил, что его насильно удерживают в ...

Из протокола предъявления предмета для опознания усматривается, что В. опознал пистолет, изъятый в доме родственников Т., и показал, что данный пистолет видел у Т., когда тот требовал ... рублей и бытовую технику. Этот же пистолет демонстрировал ему Токмачев, когда его удерживали в доме.

Согласно акту баллистической экспертизы данный пистолет является огнестрельным оружием и пригоден для стрельбы.

По факту разбойного нападения на Г.

Потерпевший Г. показал, что 1 ноября 2006 года он передал бухгалтеру Г. ... рублей. В тот же день он узнал о совершенном нападении.

Потерпевшая Г. показала, что 1 ноября 2006 года в кабинет забежали трое вооруженных мужчин в масках. Похитив ... рублей, они скрылись.

Свидетель К. показал, что 1 ноября 2006 года он услышал крики М. - "воры". Вооружившись палкой, побежал на крик. Выскочив на улицу, увидели отъезжающий автомобиль "..." серебристого цвета.

Из показаний свидетелей И. и А. следует, что Токмачев рассказал им о совершении вооруженного нападения на колбасный цех "...". Данное преступление они совершили с использованием автомобиля Токмачева "..." серебристого цвета.

Свидетели Б., Д., С., Ф. дали показания о том, что в период 2006 - 2007 годов Токмачев имел в пользовании автомобиль ... серебристого цвета.

По факту разбойного нападения на А. и других 20 марта 2007 года.

Потерпевшие А., И., Ю., Б. показали, что 20 марта 2007 года во двор забежали трое мужчин в масках, в черной одежде. Двое из них были вооружены обрезами охотничьих одноствольных ружей. С применением силы нападавшие завладели ... рублей, золотыми изделиями.

Свидетель А. показал, что в марте 2007 года Токмачев и Тушев предложили совершить разбойное нападение на скупщика металлолома А.

Во второй половине марта 2007 года он, Тушев и Токмачев забежали во двор дома потерпевшего. Угрожая применением обреза охотничьего ружья, они похитили золотые украшения, деньги, мобильный телефон.

Свидетель И. показал, что в середине марта 2007 года он, по просьбе Токмачева А.А., привез последнего, А. Тушева к дому ... Токмачев раздал всем маски, достал из сумки два одноствольных обреза, один отдал Тушеву, другой оставил себе. Он отъехал от дома. Затем позвонил Токмачев, и они уехали. Понял, что произошло разбойное нападение.

Как следует из протоколов предъявления лица, потерпевшие А. и И. опознали Токмачева, Тушева, А. как участников разбойного нападения. Они же опознали обрезы ружей, используемых нападавшими.

Согласно заключениям судебно-медицинских экспертов у А. имелись телесные повреждения в виде ссадин в проекции правой брови, на верхнем веке правого глаза. У Ю. в виде ушибленных ран в правой скуловой области, на слизистой нижней губы слева.

По факту разбойного нападения на Ц., В., С.

Из показаний потерпевших Ц., В., С. усматривается, что 3 декабря 2008 года они подверглись нападению двух лиц в масках, вооруженных пистолетом. В ходе нападения Ц. был избит, потерял сознание и у него похищена сумка с ... рублями.

Свидетель И. показал, что вначале декабря 2008 года Токмачев предоставил ему автомобиль "..." вишневого цвета, на котором вместе с Мишагиным и X. поехали в пос. ... Мишагин и Х. вышли. Предварительно Токмачев передал им пистолет. Через 10-15 минут они забрали Мишагина с X., последние рассказали, что Холодков несколько раз ударил заправщика бензина руками по голове. Мишагин срезал ножом сумочку с ... рублями, и они скрылись. Эту сумку Мишагин передал Токмачеву.

Как следует из протокола предъявления для опознания по фотографии потерпевшие Ц., В. опознали X. как одного из нападавших.

В соответствии с протоколом предъявления лица, потерпевшие Ц., В., С. опознали Мишагина, как лицо, которое принимало участие в разбойном нападении.

По факту разбойного нападения на О.

Из показаний потерпевших О., П. усматривается, что 11 января 2009 года в квартиру ворвались трое мужчин в масках. Применяя силу, угрожая ножом, они завладели деньгами, проигрывателем и скрылись.

Свидетель Д. показал, что 11 января 2009 года Токмачев, Мишагин и Каплин, предварительно выработав план, совершили нападение на квартиру потерпевших. При этом Токмачев и Мишагин были вооружены ножами и пистолетом. Каплин был одет в дубленку.

Как следует из протокола предъявления лица для опознания, Д. опознал Каплина, как участника нападения.

Свидетель Б. показал, что в декабре 2008 года Токмачев готовил нападение на предпринимателя - азербайджанца. После Новогодних праздников в квартиру пришли Токмачев, Мишагин, Д. и неизвестный парень крупного телосложения, одетый в коричневую дубленку. Парень достал из-под дубленки ... - проигрыватель и передал Токмачеву. Он видел, как делили деньги.

Из протокола предъявления лица для опознания следует, что Б. опознал Каплина, как мужчину, который совместно с Токмачевым, Мишагиным и Д. в январе 2009 года пришли в квартиру.

В соответствии с протоколом предъявления предмета для опознания Д. и Б. опознали дубленку, в которую был одет Каплин при совершении нападения на О.

Из показаний свидетеля И. усматривается, что в январе 2009 года от Токмачева и Мишагина ему стало известно о совершенном ими, а также парнем по имени А. разбойном нападении на квартиру ...

В ходе предварительного расследования осужденный Каплин 8 июня 2011 года показал, что по просьбе Токмачева он находился в квартире О., куда они пришли забрать долг.

Как усматривается из протокола данного следственного действия, оно проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в допросе участвовал адвокат осужденного, замечания к протоколу отсутствовали. В связи с чем у суда не было оснований для признания протокола допроса Каплина недопустимым доказательством.

По факту разбойного нападения на Б., С., Г.

Потерпевшие Б., С., Г. показали, что 2 апреля 2009 года на них напали трое мужчин в черных масках, вооруженные двумя обрезами ружей и пистолетом, которые вытащили их из "...", затолкали на заднее пассажирское сиденье автомобиля "...", где отобрали мобильные телефоны и деньги в сумме ... рублей.

Свидетель Д. показал, что в начале апреля 2009 года, по просьбе Токмачева сообщил последнему о проезде автомашины "...".

Через 30-40 минут к нему подъехал автомобиль "...", в котором находились Мишагин, Токмачев, X. и И.

Когда они вернулись в его (Денисевича) квартиру, Токмачев разделил между Мишагиным и X. деньги.

Свидетель И. показал об обстоятельствах разбойного нападения, совершенного Токмачевым, Мишагиным.

Из протоколов предъявления лица для опознания усматривается, что потерпевшие Б., Г., С. опознали Токмачева, Мишагина как лиц, принимавших участие в разбойном нападении.

Согласно протоколам предъявления предмета для опознания, потерпевшие Б., С., Г. опознали обрез охотничьего ружья, который использовал один из нападавших мужчин.

По заключениям судебно-медицинских экспертов у Б., С., Г. имелись телесные повреждения.

По фактам участия Токмачева и Мишагина в устойчивой вооруженной группе, ношении и хранении ими обрезов ружей.

Свидетель А. показал, что Токмачев, имея определенный статус в криминальном мире, обязан был заниматься преступной деятельностью и с этой целью создал группу для совершения преступлений. В его окружение входили Мишагин, И., Б. и другие. Токмачев пользовался непререкаемым авторитетом в своей группе, для маскировки внешности приобретал маски, перчатки и одежду черного цвета, большое количество различных телефонных номеров на посторонних людей, рации, огнестрельное, газовое и травматическое оружие. После совершенных преступлений распределением полученного дохода занимался только Токмачев.

Свидетель И. показал, что Токмачев предлагал ему участвовать в совершении преступлений в составе его группы, но он отказывался. С Токмачевым постоянно находились и помогали ему Мишагин, Т., Мишагин, X.

В середине мая 2009 года Токмачев попросил спрятать сумку в надежном месте, он предложил отвезти в гараж его родственницы Ж.. Позднее он выдал данную сумку, в которой находились два обреза охотничьих ружей, патроны, прибор ночного видения, шипы, перчатки и шапочки.

Согласно протоколу проверки показаний на месте, И. указал на гараж, где он хранил сумку, в которой обнаружены два обреза охотничьих ружей, а также 16 патронов к ним.

Свидетель Д. показал, что Токмачев предлагал ему участвовать в совершении преступлений в составе его группы, но он отказался. В группе Токмачева, в которую входили Мишагин и X., поддерживалась жесткая дисциплина. Деньги, полученные преступным путем, распределял только Токмачев, при этом часть денежных средств он оставлял на нужды группы.

Свидетель Бородулин показал, что с 2007 года общался с Токмачевым. Видел у него огнестрельное оружие - пистолет Макарова и травматическое оружие - "ТТ" и "Стражник". Мишагин, X., И. подчинялись только Токмачеву, который пользовался у них непререкаемым авторитетом.

Свидетель С. показал, что в круг общения Токмачева входили Мишагин, И., А. Токмачев являлся лидером в этой группе, все его просьбы и приказы данные лица выполняли беспрекословно.

При нем (С.), обсуждались приготовления к совершению преступлений. Группа Токмачева А.А. периодически за кем-то следила. Из разговоров он понял, что каждый из них собирал информацию о возможных объектах разбойных нападений. Окончательное решение о совершении преступления принимал Токмачев.

Свидетели К. и К. показали, что в ноябре 2007 года в ходе досмотра у Токмачева были обнаружена обойма от пистолета с 8 патронами.

В соответствии с протоколами личного досмотра Токмачева, из его куртки изъяты магазин к пистолету ПМ и 8 патронов.

Согласно актам баллистических экспертиз восемь патронов, извлеченные из магазина, изъятого из кармана Токмачева, являются боеприпасами и к стрельбе пригодны; изъятые в гараже обрезы ружей, являются огнестрельным оружием.

Согласно протоколам предъявления предметов свидетель Д. опознал обрез охотничьего ружья, который Мишагин чистил в квартире Д.; а также обрез охотничьего ружья, который чистил Токмачев.

Свидетели П., М., С., Ш. (оперативные сотрудники уголовного розыска) показали о создании Токмачевым организованной группы и участии в ней других осужденных.

Показания данных свидетелей оценены судом в совокупности со всеми доказательствами.

Оснований ставить их достоверность под сомнение по причине заинтересованности свидетелей в исходе дала, у суда не имелось.

По факту незаконного ношения и хранения Токмачевым пистолета.

Свидетели 3., С., А. показали, что в мае 2007 года Токмачев демонстрировал пистолет похожий на "ПМ", который он спрятал на территории кладбища.

Согласно протоколу осмотра места происшествия на кладбище обнаружен пистолет, который, согласно акту баллистической экспертизы, является огнестрельным оружием, пригодным для стрельбы.

Суд самым тщательным образом исследовал показания потерпевших В., Ц., В., О., П., Б., С., Г. и других, свидетелей Г., И., A., Д., Б., как в ходе расследования, так и в судебном заседании, выяснил и оценил причины изменений показаний некоторыми из них. С учетом всей совокупности исследованных доказательств, суд принял одни показания указанных лиц и сослался на них в приговоре и отверг другие показания, с указанием в приговоре мотивов принятого решения.

Из протокола допроса в ходе расследования потерпевшего О. усматривается, что ему были разъяснены положения статьи 18 УПК РФ. Потерпевший пожелал дать показания на русском языке. Протокол допроса он прочитал лично, замечаний у него не было.

Потерпевшая П. была допрошена с участием переводчика, замечания к протоколу допроса не поступили.

Поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при производстве данных процессуальных действий допущено не было, суд обоснованно пришел к выводу о допустимости протоколов допросов данных лиц в качестве доказательств.

Доводы осужденного Каплина о наличии у него алиби судом должным образом проверены. Исследовав и оценив показания свидетелей А., К., К., Я. (лиц, на которых ссылался осужденный) в совокупности с другими доказательствами, суд сделал правильный вывод, отвергнув указанный выше довод осужденного.

Протоколы предъявления осужденных, оружия, дубленки для опознания потерпевшим В., А., И., Б., С., Г., свидетелям Д., Г., Б. протоколы проверки показаний А., И., Д. на местах происшествия; протокол изъятия оружия судом были проверены на предмет их допустимости в качестве доказательств. В результате проверки был сделан обоснованный вывод о несостоятельности доводов кассационных жалоб о порочности данных доказательств.

Согласно положению статьи 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое следователем для установления факта производства следственного действия.

В материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о заинтересованности понятого К. в исходе настоящего уголовного дела. Не приведены такие обстоятельства и в кассационных жалобах.

Статья 162 УК РФ предусматривает ответственность за хищение чужого имущества.

Судом установлено, что Токмачев и Мишагин похитили автомобиль ..., которым владел В., а также другое имущество. При этом осужденные каких-либо прав на данное имущество не имели.

То обстоятельство, что не установлено право собственности В. на данный автомобиль, не влияет на квалификацию содеянного осужденными.

Ущерб, причиненный преступлением в отношении В., установлен и сомнения не вызывает.

Из материалов усматривается, что настоящее уголовное дело до декабря 2011 года рассматривала судья Оренбургского областного суда К.

Постановлением от 16 декабря 2011 года судья К. на основании положений главы 9 УПК РФ устранилась от рассмотрения дела, поскольку ранее рассматривала уголовное дело в отношении ряда лиц, в том числе Токмачева и Мишагина, которое взаимосвязано с настоящим уголовным делом.

Рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда ставит под сомнение легитимность и протокола судебного заседания.

При таких обстоятельствах довод кассационных жалоб о том, что суд необоснованно запретил осужденным ссылаться на протокол предыдущего судебного заседания, является несостоятельным.

Секретарь судебного заседания не входит в состав суда, поэтому на него не распространяется положение статьи 63 УПК РФ о недопустимости повторного участия в рассмотрении уголовного дела (часть вторая статьи 68 УПК РФ).

Свидетель Р. как это усматривается из протокола судебного заседания, была допрошена в суде. При этом вопросы свидетелю были заданы как стороной обвинения, так и защиты. Дальнейшее её присутствие в судебном заседании было затруднено, поскольку у неё на иждивении трое малолетних детей. Стороны не имели дополнений к судебному следствию.

Таким образом, довод кассационной жалобы адвоката Воропаева о лишении судом стороны защиты возможности допросить свидетеля Р., нельзя признать состоятельным.

Все ходатайства сторон о допросе свидетелей, исследовании материалов в ходе судебного заседания должным образом разрешены. Отказы в удовлетворении заявленных ходатайств судом обоснованы.

Довод кассационной жалобы осужденного Мишагина о ненадлежащей проверке его заявления о применении в отношении него незаконных методов ведения следствия, является необоснованными.

Проведенной следственным комитетом по Оренбургской области проверкой данного заявления, не установлено наличия в действиях оперативных работников и следователя, имеющих отношение к расследованию настоящего уголовного дела, состава какого-либо преступления (т. 36 с. 70-74).

Согласно положениям статьи 143 УПК РФ сообщение о совершенном преступлении, полученное из иных источников, принимаются лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления.

Таким образом, если в ходе расследования уголовного дела будут получены сведения об ином совершенном преступлении, следователь вправе составить рапорт об обнаружении признаков состава преступления, что в свою очередь может послужить основанием для возбуждения уголовного дела.

При таких обстоятельствах несостоятельным является довод кассационной жалобы адвоката о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении осужденного Каплина.

Доводы кассационных жалоб Токмачева и адвоката Воропаева о нарушении права на защиту осужденного, поскольку ранее адвокат С., оказывающий юридическую помощь И., интересы которого противоречат интересам Токмачева, ранее защищал последнего, проверялись судами разного уровня, в том числе и Верховным Судом Российской Федерации и не нашли своего подтверждения.

Согласно имеющимся в уголовном деле материалам, судья К. не состоит в родственных отношениях со свидетелем по настоящему делу - Б. Отсутствуют также и иные обстоятельства, дающие основания полагать, что судья лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

В приговоре приведены только те доказательства, которые были исследованы в ходе судебного разбирательства.

Суд всесторонне, полно, объективно исследовал все обстоятельства, установил, что Токмачев создал устойчивую вооруженную группу в целях нападения на граждан и организации, руководил бандой и участвовал в совершаемых её нападениях. Мишагин являлся членом банды, участвовал в совершаемых её нападениях, в ходе которых применялось оружие.

Кроме этого данные осужденные совершили ряд преступлений до создания банды, а Каплин совершил разбойное нападение, не сознавая, что участвует в нападении банды, и обоснованно признал Токмачева, Мишагина, Каплина виновными в совершенных преступлениях и правильно квалифицировал их действия, за исключением фактов разбойного нападения на Г. и угона автомашины Б.

В соответствии с положениями статьи 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Как усматривается из приговора суда, Токмачев совершил преступление, предусмотренное частью второй статьи 162 УК РФ 1 ноября 2006 года. Угон автомашины Б. Токмачев и Мишагин совершили 2 апреля 2009 года.

Суд квалифицировал их действия по ст.ст. 162 ч. 2 и 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года).

Вместе с тем, Федеральным законом от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ в часть вторую статьи 162 и часть четвертую статьи 166 УК РФ внесены изменения - исключен нижний придел наказания в виде лишения свободы, т.е. наказание было смягчено.

Однако суд при постановлении приговора не выполнил положения ст. 10 УК РФ и квалифицировал действия осужденных уголовным законом в старой редакции.

При таких обстоятельствах действия Токмачева и Мишагина подлежат переквалификации на новую редакцию закона.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Наказание Каплину назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом содеянного, данных о личности и всех обстоятельств дела. При этом суд учел и обстоятельства, указанные в кассационной жалобе осужденного.

При назначении наказания Токмачеву и Мишагину судебная коллегия учитывает личность осужденных, тяжесть содеянного ими и все обстоятельства дела.

С учетом фактических обстоятельств преступлений, предусмотренных ст.ст. 162 ч. 3, 166 ч. 4, 222 ч. 3 УК РФ, за совершение которых осужден Мишагин, и степени их общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для изменения их категории на менее тяжкую.

Суд пришел к выводу о том, что ст. 127 ч. 3 УК РФ была осужденным Токмачеву и Мишагину вменена ошибочно, поскольку ограничение свободы потерпевшего В. являлось одной из форм насилия при разбойном нападении на него, и исключил в описательно-мотивировочной части приговора данную статью из обвинения осужденных, приведя соответствующие мотивы.

В данном случае приведение этого решения в резолютивной части приговора не требовалось.

Замечания защитника Мишагиной на протокол судебного заседания были надлежащим образом рассмотрены и отклонены председательствующим.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Оренбургского областного суда от 20 июля 2012 года в отношении Токмачева Л.A., Мишагина А.П. изменить, переквалифицировать действия Токмачева А.А. со ст. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) на ст. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года), по которой назначить 6 (шесть) лет 11 месяцев лишения свободы. Действия Токмачева А.А., Мишагина А.П. переквалифицировать со ст. 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) на ст. 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года), по которой назначить 5 (пять) лет 11 месяцев лишения свободы каждому.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении В. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года) (в отношении Г. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении А. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (ношение боеприпасов), ст. 209 ч. 1 УК РФ, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении Ц. и др.), 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении О., П.), 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении Б. и др.), 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года), 222 ч. 3 УК РФ, 222 ч. 1 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (хранения пистолета), путем частичного сложения наказаний назначить Токмачеву А.А. 17 (семнадцать) лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Оренбургского областного суда от 26 января 2011 года окончательно Токмачеву А.А. назначить 24 (двадцать четыре) года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с отбыванием первых пяти лет в тюрьме.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении В. 209 ч. 2 УК РФ, 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении Ц. и др.), 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении О., П.), 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) (в отношении Б.Д.Г. и др.), 166 ч. 4 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года), 222 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Мишагину А.П. 13 (тринадцать) лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Оренбургского областного суда от 26 января 2011 года окончательно Мишагину А.П. назначить 19 (девятнадцать) лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении них, а также Каплина А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Колышницын А.С.

Судьи

Кулябин В.М.

Талдыкина Т.Т.