Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 января 2013 г. N 50-Д12-123 Суд исключил из приговора осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по одному из эпизодов, указав, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 января 2013 г. N 50-Д12-123

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Колышницына А.С., Талдыкиной Т.Т.,

при секретаре Колосковой Ф.В.

рассмотрела в судебном заседании от 17 января 2013 года надзорную жалобу осужденного Лещева О.В. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 15 октября 2008 года, постановление президиума Омского областного суда от 20 сентября 2010 года, постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 5 июля 2012 года по приговору Ленинского районного суда г. Омска от 15 октября 2008 года

Лещев О.В., ..., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение четырех преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое без штрафа; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Лещеву О.В. назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 20 сентября 2010 года приговор в отношении Лещева О.В. изменен. Действия осужденного по четырем фактам покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере квалифицированы одной ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы. В соответствии с ч. З ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно Лещеву О.В. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 5 июля 2012 года приговор в отношении Лещева О.В. приведен в соответствие с новым уголовным законом, улучшающим положение осужденного. Постановлено считать Лещева О.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ (в ред. от 07.12.2011 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Лещеву О.В. назначено 5 лет 5 месяцев лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Воронова А.В., мнение прокурора Химченковой М.М., полагавшей необходимым исключить осуждение Лещева О.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 1 июля 2008 года дважды и 2 июля 2008 года, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Лещев О.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления осужденным совершены: 30 июня, 1, 2 июля 2008 года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Лещев О.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре. Указывает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация, поскольку, выявив факт сбыта им наркотического средства, они продолжали оперативно-розыскные мероприятия в отношении него. В связи с этим просит об исключении его осуждения за факты покушения на сбыт наркотических средств, выявленных в ходе проверочных закупок 1 июля дважды и 2 июля 2008 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины Лещева О.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,74 г, совершенном 30 июня 2008 года, а также в незаконном хранении героина массой 0,84 г. без цели сбыта, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Сам Лещев О.В. при допросе в качестве подозреваемого, проведенного 3 июля 2008 года после возбуждения в отношении него уголовного дела, в присутствии защитника признал фактические обстоятельства содеянного им 30 июня 2008 года, а именно свое участие в продаже 0,74 г. героина В. и в хранении без цели сбыта 0,84 г. героина, дав относительно данных обстоятельств показания, согласующиеся с показаниями покупателя наркотического средства и материалами оперативно-розыскной деятельности. Аналогичную позицию занимал Лещев О.В. в ходе последующего расследования дела, а также в судебном заседании.

При этом суд проанализировал заявление Лещева О.В. о том, что он лишь помогал В. на ее деньги приобретать героин, действуя только как посредник в приобретении наркотического средства.

После тщательного исследования в судебном заседании указанные доводы стороны защиты суд нашел несостоятельными. Такая оценка в приговоре надлежаще мотивирована, основана на материалах дела и является правильной.

Как следует из показаний свидетеля В., Лещев О.В. при знакомстве с ней дал ей номер своего сотового телефона для того, чтобы она ему звонила, если понадобятся наркотики. Это в совокупности с другими материалами дела обоснованно учтено судом в качестве доказательства наличия у Лещева О.В. умысла на сбыт наркотических средств.

Вместе с тем приговор Ленинского районного суда г. Омска от 15 октября 2008 года, постановление президиума Омского областного суда от 20 сентября 2010 года и постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 5 июля 2012 года в отношении Лещева О.В. подлежат изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Лещевым О.В. наркотических средств сотрудниками УФСКН была использована помощь В., действовавшей в рамках проводимых оперативных мероприятий. Оперативное мероприятие в отношении Лещева О.В. 30 июня 2008 года проводилось на основании имевшейся информации о том, что Лещев О.В., проживающий по адресу: ..., занимается сбытом наркотического средства героина в ...

Об этом свидетельствуют материалы оперативно-розыскной деятельности, в том числе и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 30 июня 2008 года.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой подтвердилась полученная оперативная информация и выявлен сбыт Лещевым О.В. В. героина массой 0,74 грамма, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Лещева О.В. с участием того же лица - В.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 30 июня 2008 года сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта Лещевым О.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 1 июля дважды (не позднее 16 часов 50 минут и не позднее 21 часа 35 минут) и 2 июля 2008 года посредством действий В. провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже известного им лица, спровоцировав его на дальнейшую продажу наркотических средств, искусственно создав тем самым доказательства виновности.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Лещева О.В., не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 1 и 2 июля 2008 года проводились вновь в отношении того же лица и только с целью документирования его преступной деятельности.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких данных из судебных решений подлежит исключению осуждение Лещева О.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 1 июля 2008 года дважды (не позднее 16 часов 50 минут и не позднее 21 часа 35 минут) и 2 июля 2008 года.

При этом Судебная коллегия соглашается с выводом постановления Куйбышевского районного суда г. Омска от 5 июля 2012 года об отсутствии оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на менее тяжкую на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции постановления Правительства РФ от 23.11.2012 г. N 1215) изъятое из незаконного оборота наркотическое средство - героин в размерах 0,74 г. и 0,84 г., образует в каждом случае значительный размер. Однако ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 г. N 18-ФЗ), предусматривающие ответственность за соответствующие действия по незаконному обороту наркотических средств в значительном размере, не могут в данном случае применяться в отношении осужденного в качестве закона, имеющего обратную силу, так как не улучшают его положение и не смягчают наказание. Санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции, предусматривающей ответственность за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, более того, ухудшает положение осужденного, а изменения в части видов дополнительного наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 г. N 18-ФЗ), не затронули наказания в виде лишения свободы, назначенного осужденному по ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения преступления. Диспозиции указанных статей в отношении размера наркотического средства отличаются понятиями "в крупном размере" и в "значительном размере", величины которых в граммах в прежней и новой редакции идентичны.

Вносимые изменения в данном случае не влекут снижения Лещеву О.В. срока наказания по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку оно назначено в минимальных пределах, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положений Общей части УК РФ, а оснований для применения в отношении осужденного положений статей 64, 73 УК РФ не имеется.

Вместе с тем с учетом уменьшения объема обвинения, Судебная коллегия находит возможным применить в отношении осужденного при назначении наказания по совокупности преступлений принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, предусмотренный ч. 2 ст. 69 УК РФ, что фактически смягчает окончательное наказание.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 407-409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Лещева О.В. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 15 октября 2008 года, постановление президиума Омского областного суда от 20 сентября 2010 года, постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 5 июля 2012 года в отношении Лещева О.В. изменить.

Исключить осуждение Лещева О.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 1 июля 2008 года дважды (не позднее 16 часов 50 минут и не позднее 21 часа 35 минут) и 2 июля 2008 года.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Лещеву О.В. 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Колышницын А.С.

Талдыкина Т.Т.