Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 января 2013 г. N 50-Д12-125 Суд исключил из приговора осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по нескольким эпизодам, указав, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 января 2013 г. N 50-Д12-125

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Бирюкова Н.И. и Ситникова Ю.В.,

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Едренина А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 30 января 2009 г. и постановление президиума Омского областного суда от 12 июля 2010 г. по приговору Ленинского районного суда г. Омска от 30 января 2009 г.

Едренин А.А., ..., не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение трёх преступлений к 4 годам лишения свободы за каждое, по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор в отношении Едренина не обжалован.

Постановлением президиума Омского областного суда от 12 июля 2010 г. приговор в отношении Едренина А.А. изменён:

- все действия осуждённого, совершённые им 2, 5 и 7 октября 2008 г., квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 4 месяца лишения свободы,

- исключено указание о применении положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., мнение прокурора Гулиева А.Г., полагавшего судебные решения изменить исключить осуждение Едренина А.А. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые 5 и 7 октября 2008 г., Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учётом внесённых изменений, Едренин осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено 2, 5 и 7 октября 2008 г. в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Едренин просит исключить осуждение за приготовления к незаконному сбыту наркотических средств 5 и 7 октября 2008 г. в количестве 0,34 и 0,39 г., поскольку имела место провокация его действий, направленных на совершение этих преступлений. Считает, что приготовление наркотических средств для незаконного сбыта в количестве 0,29 г. 2 октября 2008 г. следует переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так как количество наркотического средства не составляет крупного размера. Утверждает, что изъятые 7 октября 2008 г. наркотические средства в количестве 2 г. он приобрёл для личного употребления и сбывать не собирался, поэтому содеянное должно быть квалифицировано не по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, выслушав стороны, Судебная коллегия находит, что судебные решения в отношении Едренина подлежат изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Едренин по просьбе Т., выступавшей в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 2, 5 и 7 октября 2008 г. сбыл ей героин в количестве 0,29, 0,34 и 0,39 г.

Данные действия осуждённого Едренина судом первой инстанции квалифицированы как три самостоятельных преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, в ходе проведённого личного досмотра 7 октября 2008 г. у Едренина был обнаружен и изъят свёрток с героином в количестве 2 г.

Эти действия Едренина судом квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении Едренина, пришёл к выводу о том, что действия осуждённого, связанные с передачей наркотических средств Т. в ходе проверочных закупок 2, 5 и 7 октября 2008 г., образуют единое продолжаемое преступление, и квалифицировал все эти действия осуждённого, а также действия, связанные с приготовлением к сбыту героина в количестве 2 г, по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Суды первой и надзорной инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ), оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение закона при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ) проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 2 октября 2008 г. сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи Едрениным наркотических средств Т. они не пресекли его действий, а вновь, 5 и 7 октября 2008 г., провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - проверочную закупку в отношении Едренина с участием того же лица, выступающего в роли покупателя наркотических средств, - Т.

При этом, как следует из материалов дела, действия оперативных сотрудников, связанные с повторными проведениями оперативно-розыскных мероприятий в отношении Едренина, никак мотивированы не были и не вызывались необходимостью, поскольку повторные проверочные закупки проводились в отношении уже известного им лица, а не с целями, предусмотренными законом, например, для выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Сотрудники УФСКН, имея возможность пресечь незаконные действия осуждённого уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и, будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым Едренина на дальнейшее распространение наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учётом изложенного Судебная коллегия пришла к выводу, что сотрудники правоохранительных органов подтолкнули Едренина к сбыту наркотиков по просьбе Т.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия, на основании п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, исключает из судебных постановлений осуждение Едренина за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств 5 и 7 октября 2008 г. в количестве 0,34 и 0,39 г.

Что касается содеянного Едрениным 2 октября 2008 г., то Судебная коллегия, на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду нарушения требований уголовного закона, переквалифицирует действия осуждённого с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в количестве 0,29 г., поскольку данное наркотическое средство им было сбыто в ходе первой проверочной закупки, и президиум, квалифицируя эти действия как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, ухудшил положение осуждённого Едренина.

Кроме того, судом установлено, что все наркотические средства Едренин приобрёл одной массой 30 сентября 2008 г. для личного употребления. Наркотические средства, как следует из материалов дела, он употребляет около 8 лет.

Квалифицируя действия осуждённого как приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере, суд в приговоре указал, что в своих показаниях на предварительном следствии и в суде подсудимый утверждал, что каждый раз он сбывал героин по просьбе Т., которую знает около 4 лет. Сам он инициативу на сбыт героина не проявлял, так как приобретал героин для себя.

Из показаний подсудимого и из исследованных в суде доказательств не видно, чтобы он заранее имел умысел сбыть Т. весь имевшийся у него героин. Умысел на сбыт героина у осуждённого каждый раз возникал после очередного обращения к нему Т.

Других доказательств, указывающих на наличие у осуждённого умысла на сбыт имеющихся у него наркотических средств, в приговоре не приведено, не имеется таких данных и в материалах дела.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия, на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, действия Едренина от 7 октября 2008 г., квалифицированные президиумом Омского областного суда по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в количестве 2 г., переквалифицирует на ч. 1 ст. 228 УК РФ как хранение наркотических средств в крупном размере.

С учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Едренина, установленных судом первой инстанции обстоятельств, влияющих на назначение наказания, Судебная коллегия оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ не находит.

Руководствуясь п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379, п. 6 ч. 1 ст. 408, ст. 409-410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осуждённого Едренина А.А. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 30 января 2009 г. и постановление президиума Омского областного суда от 12 июля 2010 г. в отношении Едренина A.A. изменить:

исключить осуждение Едренина А.А. за приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в количестве 0,34 и 0,39 г., совершённые 5 и 7 октября 2008 г.;

переквалифицировать действия Едренина А.А. с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к сбыту наркотических средств 2 октября 2008 г. в количестве 0,29 г.) на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы;

переквалифицировать действия Едренина А.А. с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в количестве 2 г., совершённое 7 октября 2008 г.) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), то есть хранение наркотических средств в крупном размере, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Бирюков Н.И.

Ситников Ю.В.