Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 января 2013 г. N 56-Д12-64 Суд отменил приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и прекратил производство по делу за отсутствием состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 января 2013 г. N 56-Д12-64

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Червоткина А.С.,

судей Зеленина С.Р. и Фетисова С.М.,

при секретаре Никулищиной А.А., рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осуждённой Ольховой Т.К. о пересмотре приговора Шкотовского районного суда Приморского края от 06.10.2008, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22.01.2009 и постановления президиума Приморского краевого суда от 23.10.2009, установила:

Приговором Шкотовского районного суда Приморского края от 06.10.2008,

Ольхова Т.К., ..., не судимая,

осуждена

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30.01.2008) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей,

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04.03.2008) к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 12.03.2008) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей,

в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22.01.2009 приговор в отношении Ольховой изменен: снижен размер штрафа, назначенного по совокупности преступлений, до 100000 рублей. В остальной части приговор в отношении Ольховой оставлен без изменения.

Постановлением президиума Приморского краевого суда от 23.10.2009 приговор и кассационное определение в отношении Ольховой изменены: из приговора исключено указание об осуждении Ольховой по квалифицирующему признаку "совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору"; действия Ольховой по преступлению от 30.01.2008 переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы; снижено наказание назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части судебные решения в отношении Ольховой оставлены без изменения.

Ольхова Т.К., с учетом внесенных изменений, осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Преступления совершены 30 января, 4 и 12 марта 2008 года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Ольхова Т.К. оспаривает обоснованность осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное 4 марта 2008 года, считает, что со стороны сотрудников наркоконтроля была осуществлена "провокация" на совершение преступления; просит смягчить назначенное ей наказание, применив правила ст. 64 УК РФ. Кроме того, просит назначить наказание по совокупности преступлений по ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 7 декабря 2011 года).

Заслушав доклад судьи Зеленина С.Р., выступление защитника Шевченко Е.М., поддержавшей доводы надзорной жалобы, выступление прокурора Генеральной прокуратуры РФ Лох Е.Н., просившей об изменении приговора по мотивам, приведённым в постановлении о возбуждении надзорного производства, судебная коллегия находит постановление суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона.

В соответствии со ст. 2, 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

По настоящему делу эти требования закона нарушены.

Так, в обоснование вывода о виновности Ольховой в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных 30 января 2008 года и 4 марта 2008 года, суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий "проверочных закупок" и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий.

Как видно из материалов уголовного дела, два однотипных постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка были вынесены 10 декабря 2007 года (т. 1 л.д. 72-72, 92-93), а "проверочные закупки" были проведены 30 января и 4 марта 2008 года.

После событий 30 января 2008 года, когда было выявлено совершение Ольховой преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, следователь возбудил 8 февраля 2008 года уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л.д. 67).

Несмотря на это, 4 марта 2008 года в отношении Ольховой была вновь проведена "проверочная закупка", на основании одного их двух постановлений, вынесенных 10 декабря 2007 года.

Данные действия сотрудников УФСКП РФ по Приморскому краю не отвечают требованиям закона, поскольку были направлены не на пресечение преступной деятельности Ольховой и не на выявление новых обстоятельств совершения ей преступления.

В связи с изложенным судебная коллегия исключает из приговора осуждение Ольховой Т.К. за покушение на сбыт наркотических средств 04.03.2008.

При назначении наказания по совокупности преступлений подлежит применению часть 2 ст. 69 УК РФ в редакции от 07.12.2011, при этом, учитывая тяжесть и характер совершенных преступлений, судебная коллегия назначает наказание путем частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Надзорную жалобу осужденной Ольховой Т.К. удовлетворить.

Приговор Шкотовского районного суда Приморского края от 06.10.2008, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22.01.2009 и постановление президиума Приморского краевого суда от 23.10.2009 в части осуждения Ольховой по ст. 30 ч. 3 - 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ отменить, дело производством прекратить за отсутствием состава преступления на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

Признать за Ольховой Т.К. в этой части право на реабилитацию.

По совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3 - 228.1 ч. 1 УК РФ и 228 ч. 2 УК РФ на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Ольховой Т.К. наказание 5 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части указанные судебные решения в отношении Ольховой Т.К. оставить без изменения.

Председательствующий

Червоткин А.С.

Судьи

Зеленин С.Р.

Фетисов С.М.