Разъяснения Правового управления Федеральной антимонопольной службы от 6 июля 2010 г. N 09/692 "О порядке действий должностных лиц антимонопольных органов в случаях воспрепятствования проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства" (ответ на обращение Управления по борьбе с картелями ФАС России)"

1. В соответствии с частью 2 статьи 25 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в случае, если должностным лицам, проводящим проверку, препятствуют в доступе на территорию или в помещение проверяемого лица, составляется акт о воспрепятствовании доступу (далее - акт), в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. Порядок составления акта предусмотрен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 24.02.2010 N 89 (далее - Регламент), который не предусматривает необходимости привлечения понятых при составлении акта.

2. Пунктом 3.32 Регламента предусмотрено, что, если лица продолжают препятствовать доступу на территорию или в помещение проверяемого лица, руководитель инспекции составляет протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и сообщает в органы внутренних дел о факте правонарушения и необходимости его пресечения. Протокол об административном правонарушении необходимо составлять в том случае, если после составления акта должностные лица, проводящие проверку, не получили доступ на территорию или в помещение проверяемого лица.

3. Пунктом 3.45 Регламента предусмотрена необходимость составления протокола при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля в случаях, предусмотренных Законом о защите конкуренции. В Законе о защите конкуренции частью 1 статьи 25.3 предусмотрено составление протокола при проведении осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица. Составление протокола является обязательным при осуществлении указанных действий. В то же время лица, проводящие проверку, вправе составить протокол и по иным действиям антимонопольного контроля, например при опросе сотрудников проверяемого лица.

4. В случае если проверяемое лицо отказывается снимать копии с оригиналов документов и предоставлять их инспекции, лица, проводящие проверку, вправе составить протокол осмотра документов, внести в него сведения о рассматриваемых документах, а также произвести их фото- или видеосъемку. Данные обстоятельства подлежат отражению в протоколе.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 25.3 Закона должностные лица, проводящие проверку, вправе снимать копии с документов и приобщать эти материалы к протоколу осмотра.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с Законом о защите конкуренции должностные лица, проводящие проверку, не наделены полномочиями по использованию предметов проверяемого лица, в том числе и оргтехники. Таким образом, копии с осмотренных документов должностные лица вправе снимать только на собственном ксероксе или на ксероксе, принадлежащем проверяемому лицу, но с его согласия.

В том случае если после осмотра оригиналов документов, представленных проверяемым лицом, и составления вышеуказанного протокола осмотра проверяемое лицо отказывается снимать копии с осмотренных документов, заверять и представлять их инспекции, то в соответствии со статьей 25.4 Закона о защите конкуренции должностные лица, проводящие проверку, вправе составить мотивированное требование о предоставлении надлежаще заверенных копий осмотренных документов и вручить его под роспись проверяемому лицу.

Аналогичные действия необходимо произвести также и в случае, если после того как должностные лица самостоятельно сняли копии с осмотренных документов (на собственном ксероксе или с согласия проверяемого лица на ксероксе, принадлежащем этому лицу), а проверяемое лицо отказывается их заверять.

5. Должностные лица, проводящие проверку, вправе брать объяснения у работников проверяемого лица, в служебные обязанности которых входит соблюдение обязательных требований, являющихся предметом проводимой проверки, а также у работников, которые, по мнению лиц, проводящих проверку, могут обладать необходимой информацией для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства или их отсутствия.

Запрос информации на основании статьи 25 Закона о защите конкуренции может быть осуществлен без приказа о проведении проверки только в случаях:

- производства по делам о нарушении антимонопольного законодательства;

- проведения контроля за осуществлением иностранных инвестиций;

- контроля за экономической концентрацией;

- анализа рынка при определении состояния конкуренции.

Также без проведения проверок возможно запросить информацию у федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, у иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций.

В остальных случаях издание приказа о проведении проверки является обязательным.

Сотрудник управления вправе брать объяснения только в случае включения его в состав комиссии, проводящей проверку.

6. В соответствии с пунктом 3.26 Регламента проверяемое лицо уведомляется о проведении в отношении него внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом. О проведении внеплановой проверки на предмет соблюдения требований статьи 11 Закона о защите конкуренции проверяемое лицо не уведомляется. Указанное положение регламента соответствует положениям статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" должностные лица органа государственного контроля не вправе осуществлять плановую или внеплановую выездную проверку в случае отсутствия при ее проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица.

Таким образом, отсутствие руководителя проверяемого лица или уполномоченного представителя не является основанием невозможности проведения проверки в случае, если при начале ее проведения присутствует должностное лицо проверяемого лица.

Относительно согласования образцов заполнения нижеуказанных актов сообщаем следующее:

1. Пункт 3.40 Регламента не предусматривает утверждение формы приема-передачи документов, в связи с чем его форма должна носить рекомендательный характер и наименоваться "примерной формой".

2. Доверенность на право представления интересов считается действительной, если соблюдены условия ее составления, предусмотренные статьей 185 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответствие таким условиям может быть реализовано в различных формах составления доверенности. Обязанность использования только одной формы доверенности ограничит права лиц на представление интересов перед третьими лицами, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации.

3. Составление акта осмотра Интернет-сайта не является обязательным процессуальным действием для фиксации признаков нарушения антимонопольного законодательства. В целях возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 3.29.1 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Таким образом, к докладной записке может быть приложена распечатка Интернет-страницы, содержащей признаки нарушения антимонопольного законодательства.

4. В случае необходимости проведения фото-, киносъемки, видеозаписи отметка о проведении таких действий, в соответствии с формой осмотра, утвержденной регламентом, подлежит отражению в протоколе осмотра. Таким образом, отсутствует необходимость составления акта фотосъемки, киносъемки, видеосъемки.

5. Запись предоставленной Сотрудником организации информации не может рассматриваться как доказательства нарушения требований, так как при таком способе сбора информации отсутствует документальное подтверждение, что сотрудник данной организации является должностным лицом такой организации, а также не устанавливается его личность, что в свою очередь может быть рассмотрено как анонимная информация.

Полученная при телефонных переговорах информация подлежит проверке и подтверждению доказательствами.

6. При составлении протокола по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.4 КоАП, не требуется привлечения понятых, в то же время должностные лица, проводящие проверку, вправе привлечь к его составлению понятых.

7. При направлении в территориальные органы образца требования о предоставлении документов (информации) необходимо использовать форму требования в редакции, утвержденной Регламентом.

8. Правовое управление согласовывает образцы заполнения акта о воспрепятствовании доступу должностного лица на территорию (в помещение) проверяемого лица, объяснения, акта осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица.

При этом в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 25.5 Закона о защите конкуренции в акте осмотра необходимо указывать содержание действий и последовательность их проведения.