Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 2013 г. N 26-О12-6 Суд отменил приговор и направил дело на новое рассмотрение, поскольку суд достоверно не установил факт причастности осужденного к незаконному обороту наркотического средства в пределах предъявленного ему обвинения

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 2013 г. N 26-О12-6

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Абрамова С.Н. и Пейсиковой Е.В.,

при секретаре Белякове А.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Точиева И.О. на приговор Магасского районного суда Республики Ингушетия от 23 декабря 2009 года, по которому

Точиев И.О.

судимый 23 апреля 2001 года по ч. 4 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 7 лет 6 месяцев,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия определением 20 апреля 2010 года приговор оставила без изменения.

Президиум Верховного Суда Республики Ингушетия 22 августа 2012 года определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 20 апреля 2010 года отменил и дело направил на новое кассационное рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Кузнецова В.В., выслушав выступления осужденного Точиева И.О. и адвоката Лунина Д.М., просивших об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, выступление прокурора Титова Н.П., просившего приговор изменить, Судебная коллегия установила:

по приговору Назрановского районного суда Республики Ингушетия от 28 мая 2008 года Точиев осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 8 лет, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 8 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения - к лишению свободы на 9 лет в исправительной колони строгого режима.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия 19 августа 2008 года приговор изменила, исключила квалификацию действий Точиева по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначение наказания по правилам ст. 69 УК РФ, наказание снизила до 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а в остальном приговор оставила без изменения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации 26 августа 2009 года в порядке надзора кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 19 августа 2008 года отменила и дело передала на новое кассационное рассмотрение.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия 29 сентября 2009 года приговор Назранрвского районного суда Республики Ингушетия от 28 мая 2008 года отменила и дело направила на новое судебное рассмотрение.

Судья Назрановского районного суда уголовное дело направил для рассмотрения в Магасский районный суд Республики Ингушетия, который 23 декабря 2009 года постановил вышеуказанный приговор.

Судебная коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия 16 октября 2012 года ввиду отсутствия кворума для рассмотрения уголовного дела в кассационном порядке направила указанное дело в Верховный Суд Российской Федерации.

Согласно приговору, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Точиев 12 и 16 июля 2007 года покушался на сбыт героина в особо крупном размере при пособничестве лица, уголовное дело в отношении которого прекращено в связи со смертью, другому лицу - Ц. содействовавшему органам наркоконтроля, соответственно массой 2,6311 грамма и 2,6403 грамма, а также приготовил к сбыту героин в особо крупном размере - 166,5913 грамма, обнаруженный при обыске в его квартире 11 августа 2007 года, и квалифицировал все его действия как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Точиев И.О. указывает, что судом нарушена презумпция невиновности и суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. В частности, суд не вызвал свидетелей с его стороны, а также понятых, участвовавших при проведении обыска в квартире по месту его проживания. Также не было удовлетворено его ходатайство о допросе Ц. и о проведении следственного эксперимента с целью исследования показаний Ш.Б. его оговорил и его показания не подписаны, фоноскопическая экспертиза не проведена, акт проверочной закупки в судебном заседании не исследовался, как и заключение эксперта об идентичности закупленного и обнаруженного при обыске героина, которое сомнительно. Обыск в его квартире проведен незаконно, а обнаружение при этом героина массой 166,5913 грамма необоснованно квалифицировано не как хранение наркотического средства, а как покушение на его сбыт. Просит приговор отменить и дело прекратить.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, приведенные в жалобе и выступлениях в заседании суда кассационной инстанции, Судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Точиев вину в совершении вмененных ему преступлений не признал, однако суд вынес обвинительный приговор и при этом сослался на показания допрошенных в судебном заседании свидетелей М., Ш. оглашенные показания свидетелей Ц. и Б. постановление о проведении оперативного внедрения к Б., постановление о проведении проверочных закупок 12 и 16 июля 2007 года у Б., постановления о выделении денежных средств, акты осмотра и пометки денег и их передачи внедренному лицу, акты проведения проверочной закупки наркотического средства 12 и 16 июля 2007 года, протокол добровольной выдачи внедренным лицом вещества, приобретенного у Б. постановление о производстве обыска по месту жительства Точиева, протокол обыска, в ходе которого обнаружено порошкообразное вещество, акты экспертиз о том, что закупленное и изъятое по месту жительства Точиева вещество является героином, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм.

Между тем, изучение материалов уголовного дела показывает, что суд первой инстанции не провел эффективное судебное следствие, которое позволило бы прояснить вопрос о причастности, либо непричастности Точиева к незаконному обороту наркотического средства в пределах предъявленного ему обвинения.

Так, судебное решение, в том числе обвинительный приговор, должно отвечать требованиям законности, обоснованности, справедливости и мотивированности. В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. При этом обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В соответствии с ч. 2 ст. 240 УПК РФ оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в особо предусмотренных случаях, причем фактические данные, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании.

Кроме того, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. И наконец, согласно ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Эти требования уголовно-процессуального законодательства по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не выполнены.

В частности, согласно списку лиц, подлежащих вызову в суд, свидетелем обвинения является Цуроев З.М.

Как следует из протокола судебного заседания, Цуроев в судебном заседании не допрошен, поскольку как пояснил государственный обвинитель, он осужден и приговор вступил в законную силу. Несмотря на возражения защитника Точиева адвоката Костоевой А.Ж., которая настаивала на том, чтобы отбывающего наказание свидетеля доставили в зал судебного заседания, суд огласил показания свидетеля обвинения Цуроева без предварительного допроса его в судебном заседании.

В соответствии со статьей 281 УПК РФ оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, допускаются без согласия сторон в случаях: 1) смерти потерпевшего или свидетеля; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; 3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Заявляя ходатайство об оглашении показаний свидетеля Ц. государственный обвинитель сослался на п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, полагая, что указанное им обстоятельство (осуждение Ц.) подпадает под понятие "иные чрезвычайные обстоятельства, препятствующие явки в суд".

Между тем, по смыслу п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ под иные чрезвычайные обстоятельства подпадают обстоятельства, идентичные стихийному бедствию, к чему нахождение свидетеля в местах лишения свободы не может быть отнесено, и суд имел возможность доставить Ц. в судебное заседание с тем, чтобы подсудимый и его защитник допросили его.

Таким образом, ни подсудимому Точиеву, ни его защитнику не была предоставлена надлежащая и адекватная возможность допросить и оспорить показания свидетеля Ц. свидетельствующего против него. При таких условиях решение суда об оглашении показаний свидетеля Ц. положенные в основу обвинительного приговора в отношении Точиева, при возражении адвоката Костоевой А.Ж. (т. 2 л.д. 281), нельзя признать соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.

При этом следует учесть, что часть 1 статьи 75 УПК РФ признает недопустимыми доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, и устанавливает, что такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

По ходатайству государственного обвинителя суд огласил также показания свидетеля Б. который по версии следствия приобретал у Точиева героин для Ц. и который не мог быть допрошен в судебном заседании в связи со смертью, положив его показания в основу обвинения Точиева.

Возражая против оглашения показаний Б. адвокат Костоева А.Ж. вместе с тем в судебном заседании пояснила о наличии неприязненных отношений, которые сложились между Б. и Точиевым во время совместного отбывания ими лишения свободы, однако суд данное обстоятельство не выяснил и оценку ему в приговоре не дал, положив в основу приговора показания Б. ранее данные при производстве предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемого в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков.

Осужденный Точиев оспаривает также законность проведения в его квартире в его отсутствие обыска, в ходе которого было обнаружено вещество, впоследствии установленное как героин массой 166,5913 грамма.

В судебном заседании Точиев просил обеспечить явку понятых, в присутствии которых проводился обыск, тем более, что при рассмотрении настоящего уголовного дела в Назрановском районном суде они были допрошены. Государственный обвинитель возражал против их допроса, ссылаясь на то, что они являлись свидетелями обвинения, и суд в удовлетворении ходатайства Точиева отказал, не предоставив тому возможность допросить их об обстоятельствах проведения обыска и изъятия вещества, установленного как героин. Было также отказано и в возможности обеспечить допрос в судебном заседании жены Точиева, находившейся во время проведения обыска в квартире.

Изложенное не позволяет признать проведенное судебное следствие способным обеспечить справедливое правосудие, в связи с чем уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение, при котором необходимо с соблюдением уголовно-процессуальных норм проверить предъявленное Точиеву обвинение и принять правильное и справедливое решение.

Кроме того, при новом рассмотрении необходимо учесть, что Точиев обвинялся в покушении 12 июля 2007 года на незаконный сбыт в особо крупном размере героина массой 2,6311 грамма, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в покушении 16 июля 2007 года на незаконный сбыт в особо крупном размере героина массой 2,6403 грамма, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Осуждая Точиева за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 16 июля 2007 года, суд не проверил основания для проведения повторной проверочной закупки и не дал оценку тому обстоятельству, что после проведения проверочной закупки 12 июля 2007 года с целью подтверждения оперативной информации о том, что Б. занимается сбытом героина, сотрудниками правоохранительных органов во исполнение однотипных постановлений о проведении проверочной закупки было проведено в его отношении аналогичное оперативно-розыскное мероприятие 16 июля 2007 года с той же целью.

Вместе с тем, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативнорозыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В приговоре суда не содержится доказательств, подтверждающих обоснованность повторной проверочной закупки наркотического средства у Б., что могло повлиять на правильность выводов суда о совершении преступления Точиевым 16 июля 2007 года.

Точиев осужден также за покушение на незаконный сбыт в особо крупном размере героина массой 166,5913 грамма, изъятого при обыске 11 августа 2007 года, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, тогда как органы следствия эти его действия квалифицировали по менее тяжкому закону, а именно, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, то есть по менее тяжкому уголовному закону.

Однако каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у Точиева умысла на сбыт указанного наркотического средства, в приговоре не приведено и свой вывод в этой части суд в приговоре не мотивировал.

Данные о том, когда Точиев приобрел указанное наркотическое средство, в приговоре отсутствуют, тогда как суд признал его виновным в том числе в незаконном приобретении его с целью сбыта.

Поэтому, в случае признания Точиева виновным в незаконном обороте наркотического средства, его действия должны получить соответствующую юридическую оценку.

Поскольку до осуждения по настоящему уголовному делу за совершение особо тяжкого преступления Точиеву была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, Судебная коллегия, отменяя обвинительный приговор, полагает необходимым такую меру пресечения ему оставить, продлив ее на три месяца.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Магасского районного суда Республики Ингушетия от 23 декабря 2009 года в отношении Точиева И.О. отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Точиева И.О. оставить заключение под стражей, продлив ее до 5 мая 2013 года.

Председательствующий

Кузнецов В.В.

Судьи

Абрамов С.Н.

Пейсикова Е.В.