Решение Федеральной антимонопольной службы от 13 февраля 2013 г. N К-195/13 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов" (доведено письмом Федеральной антимонопольной службы от 18 февраля 2013 г. N Г3/00438)

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

ведущего заседание Комиссии - начальника правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Башировой Д.М.,

членов комиссии:

ведущего консультанта отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа Никитиной Е.В.,

главного государственного инспектора правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Почекутова К.В.,

главного государственного инспектора отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Федирко А.И.,

при участии представителя ЗАО "Эффективное управление" Соколова Д.С., представители Департамента градостроительства Приморского края, ОАО "Единая электронная торговая площадка" на заседание Комиссии не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ЗАО "Эффективное управление" (далее - Заявитель) на действия Департамента градостроительства Приморского края (далее - Заказчик), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Оператор электронной площадки) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство краевой психиатрической больницы на 550 коек" (номер извещения 0120200000312000045) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, утвердившего документацию об Аукционе в нарушение положений Закона о размещении заказов.

Заказчик представил на заседание Комиссии возражения на жалобу от 13.02.2013 N 17-04-25/454 (далее - Возражения), в котором не согласился с доводами Заявителя изложенными в жалобе, и сообщил, что при утверждении документации об Аукционе Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при размещении заказа:

1) извещение о проведении Аукциона размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) - 14.01.2013;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 079 840 000 рублей;

3) Заказчик 13.02.2013 отказался от проведения Аукциона.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

1. По мнению Заявителя, Заказчик при обосновании начальной (максимальной) цены контракта по Аукциону нарушил часть 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказа, т.к. в документации об Аукционе отсутствует расчет обоснования начальной (максимальной) цены контракта по Аукциону.

В соответствии с частью 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов в документации об открытом аукционе в электронной форме указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Если заказчик, уполномоченный орган осуществляет свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта, соответствующие расчеты должны быть приведены в полном объеме в документации о торгах, в извещении о проведении запроса котировок.

На заседании Комиссии установлено, что обоснование начальной (максимальной) цены контакта, указанное в пункте 8 документации об Аукционе, в нарушение части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов не содержит расчета начальной (максимальной) цены контракта на 1 079 836 377 рублей.

Действия Заказчика, утвердившего документацию об Аукционе, не соответствующую требованиям Закона о размещении заказов, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. По мнению Заявителя, в нарушение Закона о размещении заказов, в документации об Аукционе отсутствуют разрешение на строительство объекта, а также указания в документации об Аукционе, а также об обязательстве Заказчика на получение такого разрешения.

Заказчик в Возражениях сообщил, что оформление и передача разрешительной документации на строительство объекта осуществляются с Генеральным подрядчиком по заключенному Государственному контракту на выполнение строительно-монтажных работ по объекту в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения контракта.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии не сообщил, каким образом отсутствие указаний в документации об Аукционе на разрешение на строительство объекта нарушает права и законные интересы Заявителя, а также не сообщил положений Закона о размещении заказов, которые нарушены такими действиями Заказчика.

Таким образом, довод Заявителя, о том, что в нарушение Закона о размещении заказов, в документации об Аукционе отсутствуют разрешение на строительство объекта, а также указания на обязательство Заказчика на получение такого разрешения, является несостоятельным.

3. По мнению Заявителя, Заказчик при установлении требований о наличии опыта по выполнению участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, вправе установить только группу, без указаний на подгруппу соответствующего опыта.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков утверждена приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 07.06.2011 N 273, в соответствии с которой работы по строительству реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, автомобильных дорог общего пользования, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек относятся к 221 группе. При этом установлено, что в целях установления к участникам размещения заказа требования выполнения ими за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов работы, включенные в группу N 221, следует классифицировать в следующие подгруппы:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, отнесенных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации к особо опасным и технически сложным объектам;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

При этом, согласно пункту 20 документации об Аукционе установлена следующая подгруппа: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным.

Таким образом, Заказчик при установлении требования о наличии соответствующего опыта, действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

4. Согласно пунктам 4 и 5 жалобы Заявителя, проектная документация размещена на Официальном сайте не в полном объеме, а также, документация об Аукционе не содержит требований к качеству, техническим характеристикам товаров, использующихся при выполнении работ.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об аукционе в электронной форме должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно пункту 5 Возражений, документация об Аукционе, в том числе проектная документации по объекту строительства согласно предмету Аукциона, размещена на Официальном сайте в полном объеме, в том числе содержит требования к качеству, техническим характеристикам товаров, использующихся при выполнении работ.

При этом Заявитель на заседании Комиссии, не представил документов и сведений, подтверждающих, что проектная документация по объекту строительства согласно предмету Аукциона не размещена на Официальном сайте в полном объеме, а также не указал, к каким товарам, используемым при выполнении работ не установлены требования к качеству, техническим характеристикам товаров.

Таким образом, вышеуказанный довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

5. По мнению Заявителя, пункт 12.3.3 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлен в нарушение Закона о размещении заказов.

Пунктом 12.3.3 проекта государственного контракта документации об Аукционе предусмотрена возможность Генерального подрядчика требовать расторжения Контракта в судебном порядке в случае внесения Государственным заказчиком изменений в проектную документацию, увеличивающих стоимость строительства более чем на 10 (десять) % от цены Контракта.

Согласно части 2 статьи 9 Закона о размещении заказов контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов.

Данное положение согласуется со статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2-6.4 статьи 9 Закона о размещении заказов. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Закона о размещении заказов. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Таким образом, довод Заявителя, о том, что пункт 12.3.3 проекта государственного контракта противоречит положениям Закона о размещении заказов не нашел своего подтверждения.

6. По мнению Заявителя, проектная документации по объекту строительства согласно предмету Аукциона содержит "ошибки и противоречия", что не соответствует положениям Закона о размещении заказов.

Однако, Заявителем на заседании Комиссии не представлены документы, сведения подтверждающие, о том, что указанные в жалобе Заявителя "ошибки и противоречия" нарушают положения Закона о размещения заказов.

На заседании Комиссии установлено, что размещенная на Официальном сайте проектная документация прошла государственную экспертизу, по результатам которой получено положительное заключение N 25-1-5-0209-11 от 30.12.2011.

Таким образом, довод Заявителя, о наличии "ошибок и противоречий" в проектной документации, не нашел своего подтверждения.

Кроме того, в силу положений пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

На основании изложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, Комиссия решила:

1. Признать жалобу ЗАО "Эффективное управление" обоснованной в части отсутствия в документации об Аукционе расчета начальной (максимальной) цены по контракту.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 2.1 статьи 19 Закона о размещении заказов.

3. В связи с тем, что согласно извещению об отказе от проведения Аукциона от 13.02.2013, размещенному на Официальном сайте, Аукцион отменен, предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов не выдавать.

4. Передать материалы дела от 13.02.2013 N К-195/12 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Ведущий заседание Комиссии:

Д.М. Баширова

Члены Комиссии:

Е.В. Никитина

К.В. Почекутов

А.И. Федирко