Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 66-О11-57 Суд изменил приговор осужденному, исключив указание о назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе, поскольку такой вид дополнительного наказания суд не назначил ни за одно из совершенных осужденным преступлений

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 66-О11-57

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Зыкина В.Я.,

судей Фроловой Л.Г. и Ермолаевой Т.А.,

при секретаре Никулищиной А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 26 мая 2011 года дело по кассационным жалобам осужденных Гришакова В.В., Бочарова И.В., адвокатов Чумакова Д.С., Файзулина Р.С., Брсоян С.А. на приговор Иркутского областного суда от 25 февраля 2011 года, которым

Гришаков В.В., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 47 УК РФ назначено Гришакову В.В. в качестве дополнительного вида наказания за совершенное преступление лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 3 года.

Бочаров И.В., несудимый,

осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 290 УК РФ на 7 лет, со штрафом в размере 150 000 рублей; по ч. 1 ст. 285 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Бочарову И.В. 7 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 150 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 47 УК РФ назначено Бочарову И.В. в качестве дополнительного наказания за совершенные преступления лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 3 года.

Заслушав доклад судьи Фроловой Л.Г., объяснения осужденных Гришакова В.В. и Бочарова И.В., адвокатов Файзулина Р.С. и Кателевского М.А., в поддержание доводов кассационных жалоб, которые просили в случае признания судебной коллегией доводов кассационных жалоб не подтвердившимися, назначить осужденным наказание в виде штрафа, кратного сумме взятки, прокурора Модестовой А.А., полагавшей приговор, как законный и обоснованный оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия, установила:

согласно приговору Гришаков являясь депутатом и председателем Думы муниципального района и Бочаров, являясь председателем Комитета по управлению муниципальным имуществом и развитию бизнеса (9 июля 2009 года покушались на получение взятки по предварительному сговору группой лиц в крупном размере.

Помимо этого, Бочаров в период времени с 1 апреля до 25 мая 2008 года совершил злоупотребление должностными полномочиями.

Преступления совершены на территории при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В кассационных жалобах осужденные Гришаков В.В., Бочаров И.В., адвокаты Чумаков Д.С., Файзулин Р.С., Брсоян С.А. утверждают, что материалами дела не опровергнуты доводы осужденных об их невиновности в совершении перечисленных преступлений. Считают, что Гришаков и Бочаров не является должностными лицами в целях ст. 290 УК РФ, поскольку не имели полномочий и ресурсов для решения вопросов в пользу исполнительного директора ООО "..." П. Гришаков лишь создавал перед П. видимость своей всесильности в целях получить от него деньги на строительство православного храма, с оплатой за которое сложилась критическая ситуация. При этом Гришаков говорил П., что деньги нужны для строительства храма и тот не возражал дать на эти цели рублей. В подтверждение этого ссылаются на показания свидетелей Ч., П. Ссылаются также на то, что Бочаров, не осведомленный о получении Гришаковым от П. денег, действовал в интересах П. лишь по просьбе Гришакова, находясь с ним в дружеских отношениях. Полагают, что имела место провокация взятки, поскольку на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий Гришаков еще не просил у П. деньги. Считают, что П. сыграл в провокации отведенную ему оперативными работниками роль, поскольку ООО "..." к моменту происшедшего фактически прекратило свою деятельность и П. не собирался реально строить на завод. Полагают, что суд использовал недопустимые доказательства для обоснования выводов о виновности осужденных. К которым относят результаты оперативно-розыскных мероприятий и проведенной по полученным в результате ОРМ аудио записям экспертизы. Считают, что ОРМ проведены с нарушением закона, в том числе о процедуре проведения таковых, и процедуре предоставления их следователю и для проведения экспертизы. Находят сфальсифицированными содержащиеся на диске записи телефонных переговоров осужденных и П. Полагают, что в записанные разговоры внесены изменения и добавления. Осужденный Бочаров и адвокат Чумаков помимо этого утверждают, что приобретение бульдозера было необходимо для работы на полигоне, который был в плачевном состоянии, утверждают, что процедура приобретения бульдозера была соблюдена, в том числе с организацией открытого аукциона. Бочаров действовал не в интересах своего знакомого Д., а в интересах жителей района, стоимость бульдозера не была завышена, не имеется нарушений и по расходу бюджетных средств. Не соглашаются с мнением специалистов по делу в этой части, полагают, что подсчет сделан неверно. Полагают, что суд необоснованно отказал в независимой рыночной оценке Бульдозера. Считают, что выводы суда о виновности Гришакова и Бочарова в совершении указанных преступлений не соответствует установленным в судебном заседании обстоятельствам. Находят назначенное Гришакову и Бочарову наказание чрезмерно суровым. Считают, что судом не учтены в полной мере содержащиеся в деле данные, положительно их характеризующие, их заслуги на благо жителей района, отмеченные грамотами и благодарностями, обращения граждан различных социальных групп и партийной принадлежности с просьбой не лишать Гришакова и Бочарова свободы. Ссылаются на ухудшение состояния здоровья у осужденных, наличие ряда заболеваний у Гришакова. Полагают, что Гришакову необоснованно назначено два дополнительных наказания, Бочарову назначено дополнительное наказание только по совокупности преступлений и не назначено ни по одной из конкретных статей, что противоречит требованиям закона. Просят приговор в отношении Гришакова изменить, квалифицировать его действия по ст. 159 ч. 3 УК РФ и назначить наказание не связанное с изоляцией от общества, либо приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Приговор в отношении Бочарова отменить, дело прекратить, либо направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Гришакова и Бочарова в совершенных ими преступлениях, основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ.

Так, виновность осужденных в ими содеянном, подтверждается собственными показаниями осужденного Гришакова, который не отрицает незаконное получение от исполнительного директора ООО "..." П. денег в сумме ... рублей. Из показаний осужденных Гришакова и Бочарова также усматривается, что они принимали меры, направленные на предоставление ООО "..." земельного участка в ...

Из показаний П. следует, что он, имея в прошлом (май 2008 года) опыт общения с Гришаковым и Бочаровым по вопросу перехода к П. прав и обязанностей по договору аренды земельного участка на территории в результате которого регистрация была осуществлена на невыгодных для него и П. условиях, с необоснованными материальными потерями, - уяснил, что в данном районе все вопросы ведения бизнеса можно разрешить только с негласного разрешения председателя Думы Гришакова. Именно поэтому, являясь исполнительным директором ООО "..."18 июня 2009 года он обратился к Гришакову для решения вопроса о предоставлении земельного участка в целях размещения на нем завода по розливу воды. Со слов Гришакова он уяснил, что тот согласен организовать предоставление земельного участка и получение необходимых согласований соответствующих органов власти за денежное вознаграждение о размере которого сообщит дополнительно. После этого ему позвонил Бочаров, который уже 19 июня 2009 года принял меры к подбору земельного участка. На его вопрос можно ли оформлять документы, Бочаров заявил, что это возможно только после решения "вопроса" с Гришаковым. В этот же день он (П.) встретился с Гришаковым и тот обозначил "цену вопроса" - ... рублей, при этом пояснял, что это сумма небольшая, поскольку земля хорошая, после чего они быстро все сделают. После того, как 1 июля 2009 года он сообщил Гришакову (в о согласии передать деньги и имел их при себе, Гришаков сказал ему чтобы он посылал документы по факсу в и там начнут работу, а деньги чтобы привез ему в поскольку он не хочет с ними "таскаться". 2 июля 2009 года он факсом отправил необходимые документы в ... 9 июля 2009 года, предварительно созвонившись с Гришаковым, он приехал в пришел к Гришакову в кабинет, принес сумку с деньгами, которую ему дали сотрудники. Гришаков сказал, чтобы он готовил кадастровые документы, а здесь, в ..., они сами быстро все оформят, мэр и все кто нужно подпишут, никаких вопросов не будет, можно спокойно строиться. Про деньги ему Гришаковым было сказано и показано, чтобы он положил их на стол, что он, П., и сделал, вытащив их из сумки, там было пачки по ... рублей и одна пачка по рублей, настоящие деньги и "куклы".

Из показаний свидетелей К. и Б. главы администрации и его заместителя, усматривается, что К. позвонил Бочаров и сказал, что подъедет с человеком для подбора площадки для строительства завода, попросил принять в этом участие. С Бочаровым и П.Б. ездил для подбора строительной площадки.

В изъяты документы направленные туда факсом П. при этом на соответствующем заявлении П. стоит виза Бочарова "К. в работу и на контроль".

Свидетель К. в суде подтвердила, что в работу ей были переданы факсовые заявление П. о предоставлении земельного участка от 2 июля 2009 г. с резолюцией Бочарова "К. в работу", и два свидетельства ИНН, что означало, что она должна была заняться подготовкой документов, хотя по факсовым документам они не работают. В связи с этим она сказала Бочарову, что будет писать отказ по факсовому заявлению, на что Бочаров ей сказал, что отказ писать не надо, придет этот человек и принесет оригиналы документов. 9 июля 2009 г. П. пришел в с оригиналами документов.

Из показаний свидетеля П. в суде усматривается, что 9 июля 2009 г., находясь в ..., к ней обратился П. с тем, чтобы сдать документы для оформления земельного участка для строительства завода по розливу воды. Документов было недостаточно, поскольку он не представил доверенность или иной правоустанавливающий документ. Она объяснила ему порядок оформления земельных участков, в это время в кабинет зашла К. и сказала, что она уже получила в работу факсимильное заявление и два свидетельства от данного мужчины, т.е. документы были в работе и зарегистрированы, хотя по факсимильным заявлениям они не работают и направляют ответы с разъяснением оформления земельных участков.

Показания П. об обстоятельствах, связанных с передачей им взятки Гришакову и Бочарову за оказание содействия в предоставлении земельного участка в для постройки завода по розливу воды, кроме того, подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами ОРМ в отношении Гришакова и Бочарова при встречах их с П. 18, 19 июня, 1, 9 июля 2009 г., (л.д. 29-116 т. 1)., а также телефонными переговорами в этот период между Гришаковым, Бочаровым, П., (л.д. 194-197, 205,198-204, 219-226 т. 10).

Согласно заключению фоноскопической экспертизы N ... от 01.02.2010 г. признаков монтажа на фонограммах записей разговоров 18.06. и 19.06. 2009 г. П. с Гришаковым В.В. и с Бочаровым И.В., видеозаписей встреч 01.07.2009 г. и 09.07.2009 г. П. и Гришакова В.В. на предоставленных дисках, не выявлено (л.д. 56-69 т. 3).

Приведенное в данном заключении экспертизы текстовое содержание фонограмм соответствует стенограммам указанных разговоров (л.д. 40-42, 45-54, 57-62, 94-97 т. 1) и записям, находящимся на электронных носителях (которые прослушаны в судебном заседании) а также показаниям свидетелей - из числа сотрудников ОБЭП и П.

Доводы стороны защиты о монтаже фонограмм оперативными сотрудниками с целью создания доказательств вины осужденных, носят характер предположений и опровергаются заключением указанной экспертизы, показаниями в судебном заседании П., свидетелей из числа сотрудников ОБЭП, допрошенного в судебном заседании эксперта.

С учетом изложенного следует признать, что у суда не имелось оснований ставить под сомнение допустимость и достоверность перечисленных доказательств.

Совокупность всех исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаний самих осужденных Гришакова и Бочарова не отрицавших, встречи и беседы, в том числе по телефону, с П., именно в указанное им время, пояснивших, что их телефонами никто иной кроме них самих не пользовался, показаний П., всех действий Гришакова и Бочарова во время встреч с П. и после этого, содержания телефонных разговоров между Гришаковым и Бочаровым, а также между ними и П., позволили суду прийти к обоснованному выводу о правдивости показаний П. о происшедшем и о соответствии действительности информации содержащейся на аудио и видеозаписях, а следовательно и о том, что записаны были разговоры именно между Гришаковым, Бочаровым и П. (в разных сочетаниях). Изложенное не свидетельствует о том, что суд в данном случае выступил в несвойственной ему роли эксперта.

Ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством оптического диска N содержащего результаты ОРМ от 18.06.09 и 19.06.09, и о признании недопустимыми доказательствами, сформированными на основе указанных аудио файлов: стенограммы, составленной о/у Х. (л.д. 40-42, 45-54, 57-62 т. 1) и заключения фоноскопической экспертизы по данному диску (л.д. 59-69 т. 3), судом рассмотрены в соответствии с требованиями закона и обоснованно отклонены, как несостоятельные.

Так, из материалов уголовного дела следует, что постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий "Оперативный эксперимент" от 17.06.2009 г. утверждено И.о. начальника КМ ГУВД по области К. (л.д. 35-36 т. 1), что не противоречит положениям ч. 3 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности в части того, что оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, и п. 11 Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, из которого также следует, что постановление о проведении данного ОРМ утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД - начальником или его заместителем. Согласно ст. 13 Закона об ОРД право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется на территории РФ оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

У суда не имелось оснований сомневаться в том, что на 17 июня 2009 г. К. исполнял обязанности начальника криминальной милиции ГУВД по области, т.е. оперативного подразделения органа внутренних дел, поскольку в постановлении прямо указана его эта должность на тот период времени. Из постановлений о предоставлении результатов ОРД следователю и их рассекречивании от 07.07.2009 г., подписанных уже начальником криминальной милиции ГУВД по области Ш. (л.д. 31-32, 33-34 т. 1) усматривается, что в то время указанные обязанности выполнял Ш. Каких-либо данных о том, что на 17 июня 2009 г. Ш. подписывал документы как зам. начальника ГУВД по области на проведение ОРМ в материалах дела нет. Информация из Интернета, на которую ссылалась защита, как правильно указано судом в постановлении, не несет в себе сведений о том, в какой должности находился подполковник К. на 17 июня 2009 г. и не опровергает данных в постановлении от 17.06.2009 г. о проведении ОРМ о том, что именно К в то время исполнял обязанности начальника КМ ГУВД по области.

Таким образом, у суда не имелось оснований считать, что постановление о проведении оперативного эксперимента от 17.06.2009 г. было утверждено ненадлежащим лицом.

Правильным является также решение суда не нашедшего нарушений законодательства об ОРД в действиях оперативных сотрудников Х. и Я. при проведении ОРМ 18-19 июня 2009 г.

Согласно ст. 6 Закона об ОРД к оперативно-розыскным мероприятиям относятся как наблюдение, так и оперативный эксперимент. В данном случае оперативные сотрудники Х. и Я. проводили ОРМ в отношении Гришакова В.В. на основании постановления от 17.06.2009 г. о проведении оперативного эксперимента. То обстоятельство, что озаглавлено это мероприятие было как акты наблюдения (л.д. 38-39, 43-44, 55-56 т. 1) не меняет сущность самих проведенных ОРМ в отношении Гришакова В.В. и в рамках их в отношении Бочарова И.В., поскольку сам ход проведения ОРМ, их существо, подробно изложен в актах. Это же подтверждается и пояснениями Х. в суде о том, что они проводили оперативный эксперимент, вели наблюдение и фиксировали факт встречи.

При этом суд обоснованно учел и то, что в Законе об ОРД и в Инструкции к нему нет конкретного требования к оформлению проведенного конкретного ОРМ. В чем именно выразилось нарушение закона и какого при оформлении данных ОРМ сотрудниками милиции, защита не привела суду, не имеется таких обоснований и в кассационных жалобах.

В судебном заседании, в т.ч. и из пояснений эксперта С. допрошенного по этим обстоятельствам, при осмотре диска N ... с записями разговоров Г.П. и Бочарова И.В. от 18 и 19 июня 2009 г. установлено, что записи файлов аудиозаписей разговоров 18 и 19 июня 2009 г. были произведены на этот диск единовременно, что, по мнению защиты, не соответствует актам наблюдения от 18 и 19 июня 2009 г. (л.д. 38-39, 43-44, 55-56 т. 1) из которых следует, что эти записи файлов производились в разное время, т.е. соответственно 18 июня 2009 г. и два раза 19 июня 2009 г.

Действительно, в актах наблюдения: одного от 18.06.2009 и двух от 19.06.2009 г. указано, что соответствующие файлы записей встреч Гришакова В.В. и П. (18.06.209 г.), П. и Бочарова И.В. (19.06.2009 г.), П. и Гришакова В.В. (19.06.2009 г.) были записаны с ноутбука на тот же самый указанный компакт-диск соответственно 18.06. 2009 г. и дважды в разное время 19.06.2009 г.(л.д. 38-39, 43-44,55-56 т. 1).

По этому поводу свидетель Х. в суде пояснил, что переносил на указанный диск, обозревавшийся в суде, узнает его, с ноутбука записи ОРМ встреч П. с Гришаковым и с Бочаровым 18.06. и 19.06.2009 г., что и указано в соответствующих актах наблюдения от 18-19 июня 2009 г. Эти же обстоятельства следуют из самих актов за подписями П. Я. и составившего их Х. П. в суде подтвердил факт их составления, также как и Я. пояснивший, что записи встреч они прослушивали на ноутбуке с П., затем переносили их на диск, акты распечатывали с ноутбука.

Также Х. пояснил в суде, что после записи о встрече Гришакова и П. 18.06.2009 г. и последующем ее переносе на ноутбук, а затем на указанный диск, сам диск он не проверял, слушал файл только на ноутбуке, что соответствует приведенным показаниям Я. Также и во второй раз 19.06.2009 г., сбросив запись встречи П. и Бочарова на диск, он не проверил эту запись на диске. Только затем, проверив эти записи на диске, он обнаружил, что они по какой-то причине на нем не отобразились. Тогда он сбросил с ноутбука на диск сразу все три файла с записями ОРМ от 18. и 19.06.2009 г. Какие-либо изменения в эти файлы он не вносил, в области компьютерной техники он не специалист.

У суда не имелось оснований сомневаться в доводах Х. поскольку согласно пояснениям в суде эксперта С. с которыми согласился и допрошенный в суде по этим же обстоятельствам в качестве свидетеля П. такая ситуация может иметь место, т.е. когда ссылка о сбрасывании информации на диск имеется, а сама информация не отразилась на диске.

Правильным является решение суда, не согласившегося с доводами защиты по поводу того, что показания о/у Х. и Я. содержат существенные противоречия относительно количества дисков, направленных в и порядка оформления результатов ОРМ, поскольку, как это видно из дела, об обстоятельствах проведения ОРМ 18 и 19 июня 2009 г. Х. и Я. по сути дали аналогичные показания с учетом последующих уточнений и дополнений, которые существенно не отличаются. При первоначальных показаниях они оба точно не могли сказать об единовременной записи всех файлов на диск или записей на разные диски, пояснив, что не помнят этого с учетом неоднократных проведений таких ОРМ. Но после исследования в судебном заседании актов наблюдения от 18.06.2009 г. и 19.06.2009 г. они подтвердили правильность их содержания.

При оценке указанного довода стороны защиты суд обоснованно учел и то обстоятельство, что в Законе об ОРД и Инструкции к нему, также нет указания на то, что после проведения ОРМ должен составляться какой-либо акт, документ. В материалах уголовного дела имеются стенограммы разговоров П. и Гришакова В.В. от 18.06.2009 г. (л.д. 40-42 т. 1), П и Бочарова И.В. от 19.06.2009 г. (л.д. 45-54 т. 1), П. и Гришакова В.В. от 19.06.2009 г. (л.д. 57-62 т. 1), являющиеся производными от самих фонограмм аудиозаписей этих разговоров, по содержанию по сути соответствующие самим прослушанным в суде записям. После прослушивания самих записей в судебном заседании П. настаивал на достоверности их содержания при его разговорах с Гришаковым В.В. и Бочаровым И.В. именно 18 и 19 июня 2009 г.

Исходя из приведенных обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о том, что не имеет значения каким образом, т.е. в разное время, или единовременно, были переброшены с ноутбука на диск аудиозаписи разговоров при встречах П. с Гришаковым В.В. и Бочаровым И.В. 18 и 19 июня 2009 года. Чьи-либо права и законные интересы при проведении этой технической операции нарушены не были.

С учетом проведенной проверки, у суда не имелось оснований сомневаться в том, что именно данный диск с записью ОРМ 18-19 июня 2009 г. был представлен следователю и на основе его в установленном законом порядке было сформировано доказательство.

Об этом свидетельствуют как указанные материалы дела, в т.ч. постановление о рассекречивании ОРМ от 07.07.2009 г. (л.д. 33-34), постановление о предоставлении их результатов следователю от 07.07.2009 г. (л.д. 31-32 т. 1) с приведением в них документов указанных результатов ОРД от 18-19.06.2009 г., так и показания допрошенных в суде свидетелей по этим обстоятельствам.

То, что диск с результатами данного ОРМ от 18 и 19.06.2009 г., представленный следствию, а затем в суд, подписан и опечатан оперативным работником Л. а в актах наблюдения от 18 и 19.06.2009 г. указано, что данный диск опечатывался после проведения ОРМ и снабжался подписями оперативных сотрудников отделения по линии БЭП, и затем, по пояснениям которых, был направлен своему руководству в г. ..., не может свидетельствовать о том, что это не один и тот же диск, при том, что в Законе об ОРД и соответствующей Инструкции к нему не предусмотрено составления каких-либо документов о совершении "процессуальных действий", как указывает защита, при вскрытии диска и дальнейшей его упаковке при наличии его в ведении органа, осуществляющего ОРД.

В суде допрошенный в качестве свидетеля оперативный сотрудник Л. подтвердил, что указанный диск получил в опечатанном виде с подписями Я. и Х. с пояснительной надписью. Он вскрывал этот диск, прослушивал и снимал с него копию для оперативных материалов, никому диск не передавал, затем упаковал его, опечатал и направил в следствие. Также допрошенный в суде Ш. пояснил, что Л. видимо, вскрывал диск, чтобы убедиться в наличии записи, т.к. был ответственным, и такое возможно, что оперативный сотрудник мог вскрыть упаковку и осмотреть диск, чтобы сравнить соответствие записи на диске стенограмме, при этом составление акта не регламентировано в законе, главное, чтобы информация не была повреждена, не стерта с диска.

Действия указанных оперативных работников не противоречат положениям ст. 18 Закона об ОРД, согласно которой, органы, осуществляющие ОРД, должны принять необходимые меры по сохранности и целости материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, при подготовке для передачи соответствующим судебно-следственным органам, т.е. меры по их защите от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и другие.

Как следует из материалов дела данный диск был направлен следователю, упакованным в пластиковый бокс, и опечатанным печатью (л.д. 31-32 т. 1), т.е. меры по его целости и сохранности были приняты согласно указанной норме закона.

Суд обоснованно учел также пояснения в судебном заседании эксперта С о том, что в диск для одноразового использования, каким является диск по проведенным ОРМ 18-19.06.2009 г., в содержание внесенного в него аудио файла уже нельзя внести какие-либо изменения или исправления в последующем, что также опровергает довод защиты о возможности внесения таких изменений.

Не поставляют под сомнение допустимость указанных доказательств ссылки П. на то, что он слышал звук на записи после проведенного ОРМ от 01.07.2009 г. при ее прослушивании на ноутбуке, тогда как на представленном диске ОРМ от 01.07.2009 г. звука нет. Данное суждение П. суд обоснованно отнес к предположительному, опровергающемуся рапортом о/у Л. из которого усматривается, что в связи со сбоем видео регистратора не была записана звуковая дорожка, получено только видеоизображение (л.д. 74 т. 1).

Источник получения указанных аудиозаписей при проведении ОРМ 18-19.06.2009 г. установлен судом как из актов наблюдения, так и из показаний оперативных сотрудников - это цифровое аудиозаписывающее устройство. Данные о нем упомянуты в приговоре с учетом положений ст. 12 Закона об ОРД.

Должностное положение осужденных установлено судом правильно.

Виновность осужденного Бочарова в злоупотреблении должностными полномочиями подтверждается показаниями свидетелей Б. (бывшего первого заместителя мэра района, члена), Д. (члена контрольно-счетной палаты области), Г., С., Ф. (членов), С. (директора МУП "..."), Б. (специалиста службы гостехнадзора) и других, полно и правильно приведенными в приговоре, данными, содержащимися в заключении товароведческой экспертизы, сведениями о телефонных переговорах между Д и Бочаровым за период времени с 9 июня по 19 августа 2008 года (время проведения закупки бульдозера), а также между Бочаровым и Б., другими доказательствами.

В том числе, в соответствии с заключением товароведческой экспертизы от 20.01.2011 г. N ..., проведенной судом, рыночная стоимость бульдозера ..., рама N двигатель N ..., ведущий мост N ..., приобретенного у Д., по состоянию на 27.06.2008 г. составляла рублей, что свидетельствует о явно завышенной цене его приобретения - ...рублей. Исходя из этого, ущерб в виде переплаты за указанный бульдозер составил ... рубля.

Исследовав все представленные сторонами доказательства суд пришел к правильному выводу о том, что Бочаров как должностное лицо использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, поскольку как установлено судом, Бочаров, являясь председателем районного муниципального образования, т.е. должностным лицом, вопреки интересам службы, злоупотребляя своим служебным положением, совершил действия в интересах своего знакомого Д. направленные на приобретение районного МО у Д. бульдозера по явно завышенной цене (приобретение которого не вызывалось необходимостью) что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, выразившихся в виде реального материального ущерба и дискредитации авторитета органов местного самоуправления.

Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденными Гришаковым и Бочаровым в свою защиту, в том числе о том, что Гришаков в силу должностного положения не мог способствовать решению интересующего П вопроса, и что такие действия не входили в служебные полномочия Бочарова, он не мог им способствовать, что Гришаков, лишь вводил П. в заблуждение о своём должностном всемогуществе, он говорил П., что деньги передаст на строительство храма и П. на это согласился, Бочаров не был осведомлен о действиях Гришакова по получению денег от П., не имел с ним предварительной договоренности на это, о провокации взятки со стороны оперативных работников и П. о том, что ООО "..." фактически прекратило свою работу и П. не имел намерения строить завод, что бульдозер был приобретен в интересах жителей района, процедура его приобретения соблюдена, стоимость не завышена, Бочаров не совершал злоупотребления служебным положением, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся материалами дела.

Каждому из указанных доводов суд дал правильную оценку в приговоре с приведением убедительных мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется.

В том числе у суда не имелось оснований сомневаться в серьезности намерений П по строительству завода для розлива воды. Его показания в этой части подтверждаются показаниями свидетелей П.Ш., Л.Ш., К. и других, приведенными в приговоре. Из показаний осужденного Бочарова в суде также следует, что П. принес с собой коммерческое предложение комплект документов о технологической цепочке производства, списке требуемого оборудования, расчете рабочих мест и потребляемой электроэнергии.

Кроме того, в судебном заседании были исследованы документы, подтверждающие показания П., изъятые в администрации района 10.07.2009 г.: журнал входящей корреспонденции за 2009 г., копия устава ООО "..." свидетельства о регистрации ООО "..." и постановке на учет в налоговом органе и их факсимильные копии, заявление исполнительного директора ООО "..." П. от 2.07. 2009 г. о предоставлении земельного участка по адресу: ... с указанием исполнителя К. и его факсимильная копия, коммерческое предложение компании "..." г. на имя П ООО "..." (л.д. 210-213 т. 1, 211-239 т. 2).

Также в суде были исследованы коммерческие предложения фирмы " о поставках оборудования, тезисы к бизнес-плану по запуску завода, документы о получении проб воды, трудовой договор от 14.01.2009 г., заключенный с П. на должность исполнительного директора ООО "...", приказ об этом и другие, переданные П. следователю документы (л.д. 87-118 т. 12).

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что П. реально готовился к строительству завода, о чем свидетельствует, кроме изложенных доказательств и сам факт обращения его к Гришакову для решения вопроса, связанного с приобретением земельного участка для реализации его проекта.

Исследованные в суде доказательства позволили суду прийти к обоснованному выводу о том, что представленный в суд по запросу защиты ответ компании "..." от 01.09.2010 г. о не направлении каких-либо коммерческих предложений П., не опровергают показаний П. об обращении в эту компанию и получении от нее коммерческого предложения, поскольку к уголовному делу приобщены и исследованы в судебном заседании документы, реально подтверждающие ведение переговоров по данному вопросу, в частности, коммерческое предложение на изготовление здания компании "..." от 20.04.2009 г. на имя П. по его запросу, с описанием технических характеристик здания применительно для области, комплектов поставки, необходимого количества персонала - 70 человек, энергозатрат, с приложением схемы (л.д. 233-239 т. 2).

Как следует из материалов дела, ООО " является действующим юридическим лицом, задолженностей по налогам и сборам не имеет, что также опровергает доводы защиты, носящие характер предположения.

Судом не установлено у П. оснований к оговору Гришакова и Бочарова, не усматривается таких оснований и судебной коллегией.

Из материалов дела следует, что инициатором передачи взятки был сам Гришаков, что опровергает доводы стороны защиты о том, что имела место провокация взятки и свидетельствует о том, что умысел у Гришакова и Бочарова на получение взятки сформировался независимо от действий П. и оперативных работников.

При этом свидетели из числа оперативных работников пояснили, что у них имелась информация о противоправной деятельности Гришакова на территории района, поэтому они предложили П. сотрудничать, узнав, что тот будет обращаться к Гришакову.

Так, из дела усматривается, что уже при первой встрече П. и Гришакова 18 июня 2009 г. высказывания и поведение Гришакова свидетельствуют о том, что в силу своего должностного положения как председателя Думы он может решить вопросы в районе, в том числе и о выделении земли, действуя через других должностных лиц.

Содержание телефонных переговоров и бесед во время встреч Гришакова, Бочарова и П. свидетельствуют о том, что Бочаров и Гришаков действовали согласованно, группой лиц по предварительному сговору. В том числе еще перед встречей Бочарова с П. Бочаров и Гришаков вступили в сговор, направленный на получение взятки от П. за оказание содействия в предоставлении ему земельного участка у скважины в ..., для чего Бочаров, выполняя указание Гришакова, еще даже до подачи официального заявления П. о выделении земельного участка, лично выехал для подбора такого участка, нашел там "самый лучший", о чем информировал Гришакова по телефону и сообщил П. о необходимости встречи его с Гришаковым для окончательного получения согласия того с учетом обозначенной суммы вознаграждения, заявив П. что оформление земли начнет только после того, как тот "решит вопрос" с Гришаковым.

Из стенограммы телефонного разговора между Гришаковым В.В. и Бочаровым И.В., состоявшегося 07.07.2009 г. в 11 ч. 54 мин. (л.д. 204 т. 10) следует, что в ходе разговора Бочаров спрашивает Гришакова о том, поговорил ли он с этим человеком иркутянином, от которого он, Бочаров, получил факс и отдал в работу сотрудницам, на что Гришаков отвечает: "Да, он в четверг приедет, чтобы написать оригинал заявления. Мы все подпишем и в четверг все вопросы решим ... Так что в четверг будем балдеть".

С учетом всех исследованных в судебном заседании доказательств в том числе показаний П суд пришел к правильному выводу о том, что Гришаков и Бочаров ведут речь именно о П. - иркутянине, направившем 02.07.2009 г. факсом заявление Бочарову в о предоставлении участка, вопрос по которому окончательно будет решен по приезду П. в четверг, т.е. 09.07.2009 г., и написании оригинала заявления. Данный разговор, как правильно указано в приговоре, так же свидетельствует о том, что Гришаков 09.07.2009 г. в четверг намеривался получить от П. денежное вознаграждение за действия по предоставлению земельного участка, и Бочаров И.В. был осведомлен об этом, активно интересовавшись указанными вопросами, действуя тем самым согласованно и совместно с Гришаковым.

С учетом изложенного, следует признать правильными выводы суда о несостоятельности доводов стороны защиты, о том, что в телефонном разговоре с Бочаровым 07.07.2009 г. Гришаков имел в виду развлечение на мероприятиях в 09.07.2009 г

Установленные в судебном заседании обстоятельства позволили суду прийти к выводу о том, что Гришаков в силу своего должностного положения и авторитета как депутат и председатель Думы мог способствовать и способствовал совершению действий в пользу П по предоставлению земельного участка тому за денежное вознаграждение, председателем Бочаровым, в компетенцию которого входила организация этого вопроса.

Бочаров же будучи председателем Комитета по управлению муниципальным имуществом и развитию бизнеса администрации районного муниципального образования был наделен полномочиями по организации работы по управлению имуществом (...), эффективного взаимодействия отдельных направлений в пределах и порядке, определенных Положением "О ...", а именно подготовке проектов документов по вопросам распоряжения земельными участками, в т.ч. землями поселений, подготовке землеустроительных дел по юридическим лицам и иной землеустроительной документации, оказании содействия в развитии предпринимательства и малого бизнеса, принятия заявлений о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта, обеспечения выбора земельного участка.

Таким образом, работая в данной должности Бочаров мог в силу своих непосредственных должностных полномочий совершить действия по предоставлению ООО "..." в лице его представителя П. земельного участка в также как и Гришаков, мог способствовать совершению этих действий иными работниками местного самоуправления, в полномочия которых входило совершение этих действий, что и сделал.

С учетом изложенного судом обоснованно признаны несостоятельными ссылки свидетелей Е., С., Т., О. о том, что Гришаков не мог определять работу Думы, как коллегиального органа законодательной власти. При оценке показаний указанных свидетелей суд учел, что они состоят в дружеских отношениях с Гришаковым.

Обоснованно отвергнуты судом, как не подтвердившиеся доводы защиты, о том, что деньги, полученные Гришаковым от П. 9 июля 2009 г., он хотел использовать на строительство храма, о чем сообщил П. Как следует из аудио-видеозаписей встреч П. и Гришакова, телефонных переговоров, из показаний П. в суде и на следствии, в ходе разговоров между ними относительно предоставления участка П., Гришаков никогда не упоминал не только о пожертвовании денег на храм, но и даже о строительстве его. При первой же встрече с П. 18.06.2009 г., говоря о "цене этого дела", Гришаков прямо дал понять П., что решение вопроса о выделении земли возможно только после решения вопроса о цене, то есть о сумме взятки, размер которой будет зависеть от того, "сколько человек будет участие принимать", что он должен это "поузнавать", и при следующей встрече обозначил эту цену- ... рублей.

При этом, показания свидетелей П., Б., З., о содержании разговора П. с Гришаковым 08.07.2009 г. относительно сумм денег, предполагаемых на оплату куполов, обоснованно признаны неправдивыми, как противоречивые и опровергающиеся другими доказательствами.

Обоснованным является также решение суда о признании недостоверными показаний свидетелей Ч. ее сына Ч. и его сожительницы Г которым якобы Гришаков сообщил в ресторане " 01.07.2009 г., о состоявшемся с П. разговоре по поводу пожертвований на храм, поскольку, как установлено в судебном заседании, Гришаков В.В. и Ч. находятся в дружеских отношениях, (что последняя пыталась скрыть в суде), что обуславливает у этих лиц заинтересованность в исходе дела в пользу Гришакова.

С учетом всех исследованных в судебном заседании обстоятельств, суд обоснованно отверг, как не подтвердившиеся также доводы стороны защиты о соблюдении процедуры аукциона о приобретении бульдозера, а также о неправильной оценке его стоимости.

Ссылки в приговоре на то, что Гришаков и Бочаров чинили препятствия П. в регистрации в мае 2008 года перехода прав и обязанностей по договору аренды земельного участка на территории вынудили заключить договор на невыгодных для него условиях (о чем в судебном заседании поясняли П., П., а также свидетели из числа оперуполномоченных, которым тоже стало известно о этом обстоятельстве), не поставляют под сомнение изложенные в приговоре выводы, а также выводы изложенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Гришакова и Бочарова, не нарушают права осужденных, поскольку они не признаны виновными за такие действия.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Гришаковым и Бочаровым преступлений, прийти к правильному выводу об их виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации их действии.

При назначении Гришакову и Бочарову наказания, судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности каждого из них, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Гришакова суд обоснованно учел его положительные характеристики по месту работы и месту жительства, обращения различных организаций, предпринимателей, граждан района с просьбой учесть заслуги последнего, наличие благодарностей и грамот, его состояние здоровья, отсутствие судимостей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Бочарова суд учел его положительные характеристики по месту работы и месту жительства, наличие благодарностей и грамот, отсутствие судимостей.

Оснований к назначению наказания Гришакову и Бочарову по правилам ст.ст. 64, 73 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривается таких оснований и судебной коллегией.

Назначение осужденным дополнительного наказания в приговоре мотивировано и в отношении Гришакова является правильным.

В то же время назначение Бочарову дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 3 года, подлежит исключению из приговора, поскольку не назначено ни за одно из совершенных им преступлений, а только по совокупности преступлений, что не основано на законе.

Назначенное Гришакову и Бочарову наказание, с учетом вносимых судебной коллегией в приговор изменений, является правильным, оснований к его смягчению не имеется.

Новый уголовный закон от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ не подлежит применению в отношении Гришакова и Бочарова (в целях ч. 3 ст. 30, 290 ч. 4 п.п. "а, г" УК РФ) в силу ст. 10 УК РФ, поскольку за получение взятки группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере верхний предел санкции усилен.

За такие преступления новым уголовным законом наряду с основным наказанием (лишение свободы от 7 до 12 лет) предусмотрены дополнительные виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет и штраф в размере шестидесятикратной суммы взятки), которые назначаются обязательно, тогда как по уголовному закону, по которому осуждены Гришаков и Бочаров возможность назначения дополнительного наказания в виде штрафа до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 5 лет относится к усмотрению суда.

Судебная коллегия приходит к выводу о невозможности назначения Гришакову и Бочарову за взяточничество основного наказания в виде штрафа, который новым уголовным законом предусмотрен в качестве альтернативы лишению свободы, поскольку такой вид наказания (штраф) в данном случае нельзя признать справедливым, в связи с тем, что он не будет соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного Гришаковым и Бочаровым преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновных.

Помимо приведенных в данном определении, иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по данному делу не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Иркутского областного суда от 25 февраля 2011 года в отношении Бочарова И.В. изменить.

Исключить из приговора назначение Бочарову И.В. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 3 года.

В остальном этот же приговор в отношении Бочарова И.В. и тот же приговор в отношении Гришакова В.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Гришакова В.В., Бочарова И.В., адвокатов Чумакова Д.С., Файзулина Р.С., Брсоян С.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Зыкин В.Я.

Судьи

Фролова Л.Г.

Ермолаева Т.А.